最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二三九七號上 訴 人 甲○○選任辯護人 蔡錦得律師上 訴 人 乙○○上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十二月十七日第二審判決（九十六年度上訴字第一
四八六、一四九四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一三二二０、一三七八一號；追加起訴案號：同署九十四年度偵緝字第一九六九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○幫助犯常業詐欺取財部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷（即甲○○幫助犯常業詐欺取財）部分：本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載幫助犯常業詐欺取財犯行，因而撤銷第一審關於甲○○此部分之科刑判決，改判論甲○○幫助犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑伍年；固非無見。
惟查：㈠、累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒以上之罪為要件，故所處徒刑雖已確定，但既尚未執行而更犯有期徒刑以上之罪，即不得依累犯之例論處，此於修正前刑法第四十七條、修正後刑法第四十七條第一項規定均同。原判決認甲○○曾於民國九十三年間因幫助詐欺案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三月確定，已於九十四年九月十九日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，不論依修正前或修正後之規定，均構成累犯。惟依原判決事實認定甲○○之犯罪時間係自九十三年七月間某日起至九十四年六月間某日止，而前案即九十三年間所犯幫助詐欺一案，雖經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三月確定，卻遲至九十四年九月十九日始易科罰金執行完畢，則於本件犯罪終止時即九十四年六月間某日，前案即九十三年間幫助詐欺罪似未受徒刑之執行完畢（或一部之執行而受赦免），尚不構成累犯。原判決誤認成立累犯，有適用法則不當之違法。㈡、訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。而案件曾經判決確定者應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之。又免訴事由之有無，第三審法院得依職權調查之，刑事訴訟法第三百零二條第一款、第三百零七條、第三百九十三條第二款定有明文。原判決認定甲○○涉嫌常業詐欺之行為時間，係自九十三年七月間某日起至九十四年六月間某日止，復認定甲○○曾於九十三年間因幫助詐欺案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三月確定，於九十四年九月十九日易科罰金執行完畢，理由欄亦說明甲○○曾犯相同之罪，猶仍再犯，惡性又較乙○○為重等情。則本件甲○○涉犯幫助常業詐欺，與前案幫助詐欺案件，在時間上有無重疊或銜接，是否為實質上一罪關係，或有修正前刑法連續犯之裁判上一罪之關係，攸關甲○○免訴事由之有無，原審未予調查審認，遽行判決，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。甲○○上訴意旨指摘原判決此部分為不當，尚非全無理由，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回部分：
一、甲○○違反電腦處理個人資料保護法部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。本件甲○○違反電腦處理個人資料保護法部分，原審係依電腦處理個人資料保護法第三十三條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人甲○○猶提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。
二、乙○○上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨，指其所犯僅係以現金收集金融機構帳戶存款簿、室內電話，提供予不特定人及曹順展詐欺集團，本身並非詐欺集團成員，亦無施詐行為，起訴及審判上適用法律有無錯誤，有待研酌；台灣及大陸地區詐欺集團首腦曹順展尚未到案，即行審判，有失公平正義；又原判決附表一、二存有很大差異，伊雖有收集存款簿之實，但委無詐欺犯行云云。核屬事實上之爭執，並未具體指摘原判決如何違背法令，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 六 月 五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 六 月 十一 日
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