最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二四六八號上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 陳鄭權律師上 訴 人即 被 告 甲○○被 告 丁○○
丙○○上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年七月十七日第二審更審判決（九十六年度重上更㈦字第二七號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十四年度偵字第一三九九、一四００、一五００號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、甲○○、丁○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○、乙○○及被告丁○○、丙○○部分之科刑判決，改判依刑法修正前牽連犯之規定，論處甲○○、乙○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑。
並諭知丁○○、丙○○均無罪，固非無見。
惟查：㈠現行刑法第十條第二項第一款前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」之人員，係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員，即學理上所稱之身分公務員。此類公務員祇須具有「法定職務權限」內應為或得為之公共事務，不問該職務是否為涉及公權力，均包括在內。至後段所稱「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員，即學理上所指之授權公務員。此類人員雖非服務於國家或地方自治團體所屬之機關，但因具有依「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」，故視為刑法上之公務員，如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之（農田水利會組織通則第二十三條參照），及依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員均屬之。本件原判決認定甲○○行為時台灣省自來水股份有限公司第九區管理處（下稱九區處）經理，負責綜理該區處各項業務；楊威（業經原審判刑確定）為該區處總務室主任，負責財產管理、土地購置等業務；江添財（已判刑確定）為總務室業務士，負責相關土地購置及訪價等業務。緣該區處早已計畫於花蓮豐川購地開鑿深井，甲○○於接任後將上情告知時任花蓮縣選舉委員會行政室主任之舊識乙○○，適乙○○之友人丁○○、丙○○二人甫以每坪新台幣（下同）三、四千元之價格，購得花蓮市○○段第一０九號等五筆土地面積計1.1358公頃，願以每坪一萬一、二千元出售。甲○○、乙○○竟意圖不法利益，由乙○○向呂、蔡兩人表示其可代售土地，但超出之價金歸其取得，並要求丁○○於九區處人員前來詢價時，配合提高價格為每坪二萬二千元。甲○○即逕將上開土地所有權狀交予知情之楊威轉交江添財直接向丁○○詢價。楊威並指示江添財於「土地購置調查表」上，虛偽填載：「業主索價每坪二萬二千元」、「最近期附近土地市價每坪二萬四千元」等不實之事項，據以編列工程預算書。甲○○旋於第一次議價協調會時，不顧部分與會主管之反對，作成「雙方同意每坪約定為二萬元至二萬一千元間」之結論。丁○○於之後之協調會中再依乙○○之指示減價為每坪二萬零五百元而成交，造成九區處二千九百二十萬四千二百五十七點五元之損失。楊威從中獲取三十五萬元之酬勞，乙○○則以其中之二千六百萬元而與丁○○、丙○○共同購買花蓮縣○○鄉○○段第二九三號等五筆土地，其中一千三百萬元歸甲○○所得，事證明確。但以公務員之定義，自刑法九十五年七月一日修正施行後，以依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限；或受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者為限；公營事業機構之員工，非屬上開所指之公務員，無貪污治罪條例之適用，而變更起訴法條，改依背信罪論處罪刑等情。然甲○○、楊威既為九區處經理、總務室主任，而有財產管理、土地購置等職務權限，則其等身分是否符合上開「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之視為刑法上之公務員，攸關甲○○、楊威身分及「土地購置調查表」文書性質之認定與法律之適用，自有詳加調查審認之必要。原審未遑深入調查、細心推求，遽行判決，似嫌率斷，難謂適法。㈡原判決既認定甲○○、乙○○、楊威明知丁○○、丙○○願以每坪一萬一、二千元出售土地，竟指示丁○○於九區處人員前來訪價時，故為抬高報價為每坪二萬二千元，甲○○復指示楊威以丁○○之報價為查訪價格之依據；甲○○於協調會議中不顧他人之反對，擅自作成「雙方同意每坪約定為二萬元至二萬一千元間」之結論。之後之協調會，乙○○又指示丁○○減價為每坪二萬零五百元而成交，所浮報之價額達二千九百二十萬四千二百五十七點五元等情，如果屬實，則乙○○、丁○○、丙○○似與甲○○、楊威在合意之範圍內，相互利用他人之行為，遂行得利之目的。能否謂丁○○、丙○○非為共同正犯，饒有研求之餘地。㈢刑事訴訟法第一百五十九條之二所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之。原判決以共同被告楊威、乙○○分別在法務部調查局東部機動組之供述與審判中所述不符，但未敘明上開警詢中供述之外部之客觀情況，綜合比較判斷並記明其認定具有證據能力之理由。徒然引用刑事訴訟法第一百五十九條之二條文內容，為警詢中之供述具證據適格之依據，洵屬判決理由欠備。乙○○、甲○○上訴意旨及檢察官對於丁○○、丙○○上訴意旨指摘原判決關於乙○○、甲○○、丁○○、丙○○部分不當，尚非全無理由。應認該等部分仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由貳、七不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與前揭論罪科刑部分為裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，爰一併發回。又原審論處乙○○、甲○○以背信罪刑，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件；惟該法條於八十四年十月二十日修正施行前，原屬得上訴於第三審法院之案件，且本件於同年六月一日已繫屬於第一審之台灣花蓮地方法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 六 月 五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 六 月 十 日
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