最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二四六九號上 訴 人 甲○○○
乙 ○ ○
號（上 列一 人選任辯護人 巨 克 安律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月二十六日第二審判決（九十六年度上訴字第二五０八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二七七八號，追加起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一二三四五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○○與丙○○○、范姜惠玉（原名范姜志傑）為旁系血親二親等關係，甲○○○因認其原應取得之遺產遭其弟范姜惠玉、其妹丙○○○侵占而心生不滿，嗣因甲○○○罹患癌症，急欲取得其父母所遺留之財產，即經由不詳姓名、年籍綽號「西瓜」之成年男子介紹，於民國九十五年一月二十日晚間八時許，在桃園縣中壢市「耕讀園」對面之咖啡廳內，與上訴人乙○○見面，經甲○○○告知其父母遺產遭弟、妹侵占後，甲○○○、乙○○即共同意圖為自己不法所有，基於強盜取得他人之物及強盜得財產上不法利益之犯意聯絡，並基於以強暴使人施用第一級毒品之犯意聯絡，協議由乙○○出面處理其遺產糾紛，甲○○○於告知范姜惠玉住處地址後，同時告知其於范姜惠玉居住大樓之四樓處租有房間（桃園市○○路○段○○○號四樓），可以先行進住，並當場交付該大樓之進出管制磁卡予乙○○。乙○○即於九十五年一月二十五日以電話聯絡莊俊明及不詳姓名、年籍綽號「小藍」成年男子，告知欲替甲○○○出面處理遺產糾紛之事，莊俊明得知後並約集其女友「小冰」一起參與，而於乙○○、「小藍」成年男子、莊俊明、「小冰」成年女子達成以強盜取得他人之物、得財產上不法利益及以強暴使人施用第一級毒品之犯意聯絡後，於當日（二十五日），乙○○、「小藍」男子、莊俊明、「小冰」女子即一同住入范姜惠玉位於桃園縣桃園市○○路○段○○○號「尊龍大地」大樓四樓之甲○○○所承租之房間。迄於九十五年一月二十六日下午，乙○○、「小藍」男子、莊俊明、「小冰」女子四人即共同攜帶膠帶、黃色尼龍繩、注射針筒、束帶，並攜帶可供兇器使用之木棍一支、電擊棒一支在該大樓七樓樓梯間等候。迨同日下午四時許，范姜惠玉、丙○○○返家開門之際，即強行進入范姜惠玉住處。乙○○進門後就先行搶走丙○○○之皮包，並由乙○○與「小冰」女子負責毆打丙○○○，莊俊明與「小藍」男子負責毆打范姜惠玉。丙○○○、范姜惠玉遭制伏後，乙○○即用手銬將范姜惠玉、丙○○○以反手銬住方式限制其二人之行動自由，並用膠帶將范姜惠玉之眼、口矇住，莊俊明即拿出針筒對范姜惠玉、丙○○○注射第一級毒品海洛因，待注射毒品海洛因完畢後，乙○○即用膠帶將丙○○○之眼、口矇住，范姜惠玉、丙○○○同時被帶往其父母生前所居住之房間，在該房間內，乙○○等人即對范姜惠玉、丙○○○進行搜身，期間丙○○○尚因發生聲音而遭莊俊明持木棍毆打，待取走范姜惠玉、丙○○○之隨身皮夾、行動電話等物後，乙○○見已經完全控制場面，即以電話聯絡甲○○○，並由乙○○下樓接應，將坐著輪椅之甲○○○推上七樓。甲○○○進入上開住處後，乙○○等人即將范姜惠玉帶往客廳，另由「小冰」女子留在房間內看管丙○○○。而范姜惠玉被推至客廳後，因所注射之毒品海洛因之藥性開始發作，范姜惠玉全身晃動並冒汗，甲○○○見狀竟說：「不要緊，這是打針的關係。」等語，隨即將范姜惠玉綑綁至乙○○等人帶至現場之便盆椅，不久再將范姜惠玉綁縛在乙○○等人帶至現場之輪椅上，再將范姜惠玉推至客廳不斷旋轉，然後再推回該父母房內，隨後又將范姜惠玉推至范姜惠玉個人所居住之房間加以拘禁。嗣因甲○○○表示要見范姜惠玉，就先由乙○○等人進入房間將范姜惠玉頭部膠帶解開，甲○○○即持榔頭進入房間，並對范姜惠玉恫稱：「要你死很容易，我請大陸道上的兄弟跟你打毒品、打愛滋都可以。」等語，其後要求乙○○解開范姜惠玉右手，並拿出一份悔過書，要求范姜惠玉依照內容抄寫一份，並恫稱：「今天是要你死還是要偉華死。」等語；范姜惠玉迫於無奈乃依其要求書寫一份悔過書，甲○○○並隨即提出條件，逼迫范姜惠玉同意贈與門牌號碼：「桃園縣中壢市○○○路○○○○○號七樓」房屋，車牌號碼00－0000自用小客車一部，並要求范姜惠玉將其所有門牌號碼：「桃園縣桃園市○○路○段○○○號七樓」之房屋一併供甲○○○共同使用；另就遺產部分，要求門牌號碼：「桃園縣桃園市○○路○○○號」房屋，由甲○○○以買賣方式取得所有權，且范姜惠玉不能收取價金，丙○○○之價金待甲○○○有錢時給付，其餘尚未處分遺產全部改為分別共有。范姜惠玉於甲○○○提出上開條件後，即要求將其與丙○○○釋放，然甲○○○竟恫稱：「你能不能活到明天還不知道」等語，隨後甲○○○就命乙○○先行釋放范姜惠玉。而於范姜惠玉被推至其個人房間拘禁期間，乙○○曾回該父母房內與「小冰」女子共同解開丙○○○手銬，將丙○○○移置到乙○○等人帶至現場之便盆椅上，待將丙○○○手、腳綑綁在該便盆椅上後，即將丙○○○所著褲子脫掉，並不斷旋轉該便盆椅，然後將丙○○○推進該房間之廁所內，乙○○、「小冰」女子就離開該房間，嗣經丙○○○以嘴咬開綑綁的繩子並大叫范姜惠玉名字後，乙○○、「小冰」就衝進來重新將丙○○○綑綁在該便盆椅上，乙○○並再次對丙○○○注射毒品海洛因，同時恫稱：「妳再不乖乖配合，我就多電妳幾下」，並拿出電擊棒朝丙○○○肚子部位電擊，其後丙○○○即陷入昏睡，在丙○○○昏睡期間，乙○○並再次對丙○○○注射毒品海洛因，並曾持木棍一支置於丙○○○背後。嗣於九十五年一月二十七日晚間，經范姜惠玉央求，甲○○○始同意釋放丙○○○，而於當日晚間七時許，甲○○○、范姜惠玉一同至該父母房，乙○○再將丙○○○從該廁所推至房間內並解開其束縛，范姜惠玉即上前幫丙○○○穿上褲子，甲○○○並對丙○○○表示，其與范姜惠玉已就遺產分配問題協議完畢，然因丙○○○表示反對，遂使甲○○○強取前開遺產之計劃未能實現。另范姜惠玉、丙○○○遭乙○○等人以前開強暴手段控制行動自由，至使不能抗拒之程度時，丙○○○所有之皮夾一只、及信用卡八張（國泰世華銀行信用卡二張、玉山銀行信用卡一張、美商花旗銀行信用卡一張、台北富邦銀行信用卡二張、安泰商業銀行一張、ＡＩＧ友邦銀行信用卡一張），及范姜惠玉所有之現金新台幣（下同）三萬三千餘元，悉遭甲○○○、乙○○、「小藍」男子、莊俊明、「小冰」女子取走；迨丙○○○詢問甲○○○，始知甲○○○取得其中之九千元。其後丙○○○因接獲大樓警衛室領信通知，旋向甲○○○諉稱甲○○○之友人無法上樓，可下樓幫忙開門，即趁機下樓，央請大樓管理員報警，經警據報於九十五年一月二十七日晚間八時三十分許前往現場處理，當場查獲甲○○○，並扣得上訴人等所有，供犯本罪所用或供預備犯罪之膠帶二條、木棍一支、黃色尼龍繩一條、注射針頭一只、束帶一條及第一級毒品海洛因一包等情。因而維持第一審關於依牽連犯從一重論處甲○○○、乙○○共同以強暴使人施用第一級毒品罪刑部分之判決，駁回檢察官及甲○○○、乙○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠刑法第三百三十條第一項所稱「犯強盜罪」，包括刑法第三百二十八條第二項之強盜得利罪在內。而刑法第三百二十八條第二項之強盜得利罪，以使用強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使被害人不能抗拒，而取得法律上無適法權源之財產上利益，或使第三人得之者，始能成立。故行為人如主觀上並無取得財產上不法利益之犯罪目的，客觀上對於所取得財產上利益並非無合法之權源，除所施用之不法手段應按實際行為態樣成立其他罪名外，並不當然構成強盜得利罪。本件原判決事實欄認定甲○○○因認其原應取得之遺產遭范姜惠玉、丙○○○侵占而心生不滿，並因罹患癌症，急欲取得父母之遺產，而夥同乙○○等人以綑綁、毆打、施打毒品、拘禁等強暴手段，逼迫范姜惠玉同意贈與桃園縣中壢市○○○路○○○○○號七樓房屋、ＫＢ－六六八八號自用小客車，將桃園縣桃園市○○路○段○○○號七樓房屋供其共同使用，另就遺產部分中之桃園縣桃園市○○路○○○號房屋售予甲○○○，而范姜惠玉不能收取價金，丙○○○之價金待日後給付，其餘之遺產改為分別共有，嗣因丙○○○反對而使其強取遺產之計劃未能實現等情（見原判決事實欄二、四、六所載）；理由內亦說明「又本案犯罪之起因，係因被告甲○○○認其原應取得之遺產遭證人范姜惠玉、丙○○○侵占而心生不滿，……，足認本案確因被告甲○○○為取得上揭遺產而與被告乙○○協議後始有上開犯罪行為。」等語（見原判決理由貳、二、㈢），如果無訛，甲○○○如確係因認為其所應取得之遺產遭被害人等侵占而為本件犯行，犯罪之目的又係在取得遺產，則其主觀上有無取得財產上不法利益之犯罪目的，及其所欲取得之財產上利益是否欠缺法律上所得主張之正當權源，即非全然無疑。又甲○○○辯稱：上開桃園縣中壢市○○○路○○○○○號七樓、桃園縣桃園市○○路○段○○○號七樓房屋，及ＫＢ－六六八八號自用小客車，均為其父母生前所購，登記為范姜惠玉名義，其父生前於九十年五月間曾書立內容為「……二、桃園市○○路○○○號所收之租金，是爸爸醫療復健僱請幫傭每月開銷專用。三、中壢市○○○路七七二之三號七樓過戶給志雄。四、家中兩部轎車志雄、志傑各分一部。五、桃園市○○路○段○○○號七樓房子志雄結婚前可自由居住，未經兄弟倆人同意不得帶他人來家中居住生活。六、志雄、志傑倆兄弟從此要好來好去和平相處。」之字條，由甲○○○以電腦打字列印後經其父簽名，手稿仍由其保存等語（見九十五年度重訴字第四一號卷二第一０七頁），甲○○○上開辯解是否屬實，亦即其父生前有無表明上述財產如何分配處分之意思，自與甲○○○有無取得財產上不法利益之犯罪目的之判斷攸關，為對其利益有重大關係之事項，乃原判決對甲○○○上開辯解是否屬實並未予以調查審認，亦未說明不足採信之理由，遽行判決，併有理由不備及審理未盡之違誤。又原判決關於認定上訴人等逼令范姜惠玉、丙○○○交付、出賣遺產部分犯罪未遂之原因，於事實欄六記載係因丙○○○之反對而未能實現云云，惟於理由參、三、㈠又謂係為警查獲而未遂云云（見原判決第二十三頁），亦有事實與理由矛盾之違法。㈡、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪之判決書，對於被告有利之證據，如不予採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不備理由之違背法令。按共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，始應同負全部責任。上訴人等均否認有強盜丙○○○所有之皮夾、信用卡、及現金等財物部分犯行，查范姜惠玉、丙○○○知悉現金短少及信用卡遭盜刷時，莊俊明及「小冰」已不在現場，業據渠二人供明在卷；另共同正犯即證人莊俊明於第一審分別陳稱：「當時『仙草』（即乙○○）跟甲○○○都不知道的情況下，我想說沒有我的事，就先拿被害人的信用卡離開了」（見九十六年度訴字第七十六號卷第三十五頁）；「我有拿走信用卡、現金大約一萬多元，我到現場去之後發覺與乙○○當初告訴我的情形不一樣，……我只告訴甲○○○、乙○○我要去樓下買東西，就拿著信用卡跟現金，搭計程車就離開了。」（見同上卷第四十五頁）；「（你當時為何要離開？）因為我覺得事情不是我之前所想像的樣子，我一時起了貪念，將桌上的現金及信用卡拿走之後，就跟『小冰』離開現場了，我拿的時候，其他人都不知道。」「（你拿錢的時候，其他被告《指甲○○○、乙○○》在做何事？）乙○○守在關范姜志傑的房間門口，甲○○○在跟范姜志傑講話，『小冰』跟明憲（即『小藍』）當時在顧著丙○○○。（你離開時，其他被告知道你要走了嗎？）本來乙○○問我要去哪裡，我跟他說我要去樓下買東西，當時他們都不知道我身上已經拿了現金跟信用卡。」（見九十五年度重訴字第四一號卷二第二
二六、二二七頁），莊俊明上開陳述如果非虛，則莊俊明取走范姜惠玉、丙○○○之現金及信用卡部分所為，似非在渠等原先共同謀議之犯罪計畫之內，且上訴人等對此亦不知情，能否令上訴人等負加重強盜之共同正犯刑責，顯有疑義。乃原判決對莊俊明之上開陳述，何以不足資為有利於上訴人等之證據，完全未予論述，即就此部分對上訴人等論以加重強盜罪責，自有判決不備理由之違背法令。㈢、毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收，法院無審酌之餘地，此為刑法第三十八條第二項、第三項之特別規定，自應優先適用。本件第一審判決認扣案之膠帶二條、木棍一支、黃色尼龍繩一條、注射針頭一只、束帶一條及裝盛前揭毒品海洛因包裝袋一只，及未扣案之注射針筒一支（連接上開扣案注射針頭）、電擊棒一支、便盆椅二只、輪椅一只，均為供犯毒品危害防制條例第六條第一項之罪所用之物。則該物品如均屬上訴人或共同正犯莊俊明等人所有，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，諭知沒收。第一審判決卻依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收，適用法則自有不當，原判決未予糾正，仍予維持，同有違誤。上訴人等分別提起上訴指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 六 月 五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 六 月 十三 日
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