最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二六五三號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年七月二十七日第二審判決（九十四年度上訴字第一一０九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第二一一四三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：（一）依證人謝芳菊所述「沒有代理，我是幫忙送件」等語，僅足以證明其受任辦理舜豐營造股份有限公司（下稱舜豐營造公司）之公司變更事項送件，係莊泉德委託及付費，所須之相關證件及文件係莊泉德所交付，並不足以證明系爭會議議事錄、公司章程等文書之製作，是莊泉德所為，且依告訴人林啟真所述，原舜豐營造有限公司（下稱舜豐公司）之印章、股東章、股東身分證影本、公司證件等，因係與被告乙○○簽約，故係交付與乙○○，而非交付與會計師或莊泉德，並有股權讓渡契約書第三條第二款第一點可為憑據，故相關文件及證件，苟非被告等人交付與莊泉德，莊某實無由取得。（二）依乙○○於民國八十七年三月二十一日寄發台北信維郵局第四七三號存證信函予陳阿足，內容係表示從未就舜豐營造公司股權變更一事，與陳阿足等人有任何之協定，更無承諾任何事由；於八十七年四月八日更以台北信維郵局六○號存證信函告知告訴人，要求「在函到十日內，備妥具體有效清償方案及文件，親自面洽甲○○或羅子武律師，逾期不理，即依法為解散舜豐公司並追究民刑事責任」；另在被告等人於八十七年五月二十一日以郵掛方式向前台灣省政府建設廳申請辦理舜豐營造公司之變更登記後，乙○○竟仍於同年月二十五日以傳真之方式提方案要再與告訴人協商，而告訴人則於同年月二十九日，以屏東勝利路郵局二○九號存證信函函覆乙○○，表示並不同意被告等所提之協商內容，顯見告訴人與被告等間，在被告等於八十七年五月二十一日申請辦理公司變更登記前，就是否返還股權、股款及應如何返還一事，從未達成具體之協議，被告等也從未對告訴人表示將會把股權返還與告訴人，否則被告等為何仍會於存證信函中主張將依法解散舜豐公司？況被告等在持偽造之會議紀錄辦理完成公司變更登記後，即八十八年一月二十日復寄發台北信維郵局二一九號存證信函予告訴人，表示不同意以高爾夫球證抵償，要求告訴人攜帶現金「辦理舜豐公司回覆事宜」，益徵告訴人與被告等間就股權變更一事，雙方並未達成具體協議，而告訴人也未曾授權被告等辦理股權變更事宜甚明。（三）原審以告訴人於庭訊時所稱之「默契」、「協議」、「說好」、「共識」等代表「提議」之口語化文字，推論其係兩造間最後定案之決議，且對檢察官上訴理由所引之「八十七年四月八日信維郵局六○號存證信函」、「同年五月二十五日被告之傳真」、「同年月二十九日屏東勝利路郵局二○九號存證信函」及「八十八年一月二十日信維郵局二一九號存證信函」等書證，以均係變更登記提出申請以後發生之事即略而不論，原判決就此顯有採證及判決理由不備之違法。（四）縱認乙○○曾同意告訴人提出之還原原舜豐公司股東之協議案，此僅係告訴人與被告等間之協議，並不當然等於告訴人同意擔任舜豐營造公司之董事及董事長，亦不能代表所有舜豐營造公司之全體股東及證人劉元美均有授權被告等製作系爭股東臨時會議事錄，並討論通過修正公司章程及選任董事、監察人。尤其劉元美證稱：伊並未參與前揭股東臨時會，會議紀錄並非伊所製作，其上所蓋之「劉元美」印章亦非伊所有等語，足見舜豐公司全體股東及劉元美均未授權被告等人在未實際召開股東臨時會議之情形下製作會議紀錄，並通過修正公司章程及選任告訴人擔任董事，原審以乙○○曾同意告訴人提出之還原原舜豐公司股東之協議案一節，即認系爭記載全體股東均出席，且以劉元美之名義製作修正公司章程及選任告訴人為董事等內容不實之會議事錄，係經授權之行為，而捨劉元美之證詞不採，或不傳喚所謂之全體股東到庭為證，自有證據調查未竟、理由不備及判決不適用法則或適用不當之違法云云。
惟查，原判決以公訴意旨略以：被告乙○○已於八十六年七月十二日，受讓告訴人及陳阿足所有設於屏東縣屏東市○○路一三五之六號「舜豐公司」之股權，乙○○亦於同日與被告甲○○簽立股權讓渡契約書，告訴人並將原有股東印章、公司印章及公司執照均交付被告等持有，嗣被告等辦妥公司變更登記為「舜豐營造公司」、營造業登記證負責人更名為乙○○後，發覺告訴人並未依讓渡契約書所載清償銀行貸款，查詢得知舜豐公司共積欠銀行貸款達新台幣（下同）五千七百萬元，因而覺得受騙，多次與告訴人及陳阿足協商退款事宜，其間告訴人及陳阿足曾提議，還原原公司於原股東名下，歸還已收九百萬元，但雙方並未達成共識，甲○○為避免繼續擔負舜豐公司之債務，要求乙○○提出解決方案，竟與乙○○於八十七年五月二十日，在台北市○○路舜豐營造公司辦公室內，基於偽造文書犯意之聯絡，明知告訴人及陳阿足、林純蘭均已非舜豐營造公司之股東，亦未實際召開股東臨時會、董事會議，竟委由不知情舜豐營造公司打字人員，偽造公司股東臨時會議事錄、董事會議事錄、股東名簿、公司章程，記載告訴人及陳阿足、林純蘭三人為股東，並有舉行股東會、董事會，選任該三人為董事，選任陳阿足為董事長，再持陳阿足、林純蘭所交付之印章蓋用於前揭議事錄上，持偽造之舜豐營造公司登記申請書、公司章程、股東名簿、股東臨時會議事錄、董事會議事錄等資料，向前台灣省政府建設廳申請辦理舜豐營造公司之變更登記而行使之，足生損害於告訴人及陳阿足、林純蘭暨前台灣省政府建設廳管理公司登記資料之正確性。因認被告等均涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌云云。但經原審綜合調查證據之結果，以㈠乙○○於八十六年七月十二日與告訴人、陳阿足簽立股權讓渡契約書，雙方約定由乙○○支付九百萬元予舜豐公司，作為受讓舜豐公司全部股權之對價，乙○○旋於同日與甲○○簽立股權讓渡契約書，將前開取得之舜豐公司股權，以九百萬元之代價全數出售予甲○○，嗣於同年七月二十四日，甲○○、乙○○辦妥公司變更登記為「舜豐營造公司」、營造業登記證負責人更名為乙○○，隨後其二人發覺告訴人並未依讓渡契約書之約定清償銀行貸款，查詢得知舜豐公司共積欠銀行貸款達五千七百萬元，乃由乙○○多次與告訴人、陳阿足協商退款事宜，期間告訴人、陳阿足並曾向乙○○提議歸還已收受之九百萬元款項，而還原舜豐公司於原股東名下，嗣於八十七年五月二十一日，前台灣省政府建設廳受理舜豐股份有限公司之變更登記申請書，該申請書檢附之股東臨時會議事錄、董事會議事錄、公司章程及股東名簿記載：陳阿足、林啟真、林純蘭三人為股東，並經選任為董事，又推選陳阿足為董事長，於同年六月二日核准變更登記等事實，業據被告等於偵審中承認在卷，並經告訴人於偵查及第一審審理時結證明確，復有股權讓渡契約書二份、舜豐公司登記案卷及營造業登記證書三紙附卷足憑，此部分事實，固足以認定。惟按刑法第二百十條之偽造文書罪，係以無製作權之人冒用他人名義而製作該文書為要件，如果行為人基於他人之授權委託，即不能謂無製作權，自不成立該條之罪。查卷附之上揭公司股東臨時會議事錄、董事會議事錄、公司章程、變更登記申請書及股東名簿上之「陳阿足」、「林啟真」、「林純蘭」等人名義之印文均屬真正，而非偽造之事實，業據告訴人於第一審審理時結證在卷，並證稱：辦理變更登記申請時，主管機關會核對原有股東印鑑及公司印鑑，如果不符合沒有辦法辦理等語，是公訴人所指前揭會議議事錄等文書上之印文應均屬真實，揆諸上揭判例要旨，本件首應審究者，即為上開會議議事錄、公司章程等文書之製作，是否係基於他人之授權、委託，以該他人名義製作之文書？㈡公訴人雖以屏東郵局第一一六號、第八六號存證信函及台北信維郵局第四七三號存證信函各一份，資為證明乙○○從未曾同意告訴人所提以十二張高爾夫球證作為還原舜豐公司股東代價方案之依據，並據以認上開變更登記之申請及文書製作，應未經告訴人、陳阿足或林純蘭等人之授權。惟告訴人於第一審審理時證稱：「乙○○有一次到我屏東辦公室研究，我們達成默契，因為當時舜豐公司已經升級為甲級營造廠，要辦理升級手續，所以我願意加計一百萬元，而以總價九百萬元退給乙○○，他將股份轉給我。但後來因為我在大陸投資我沒有現金，所以在價金的給付方式上，我陸續提出三種方案，第一次我希望九百萬元能分期給付，但因為對方不答應，所以我提第二方案，方案內容我忘記了，要看存證信函，第二方案對方還是不同意，所以我提出第三方案，內容是這九百萬元，由我以我在大陸投資的北京舜豐山莊有限公司高爾夫球證（張數我忘記了）來折抵，乙○○有接受，雙方並且有簽訂書面。後來不知為何原因，乙○○又把第三方案推翻；（檢察官問：這份存證信函＜指屏東郵局第八六號存證信函＞上記載「請於八十七年三月二十日辦妥返還原公司名下」是何意思？）因為我已經與乙○○達成協議，以高爾夫球證抵償，並已交付三張高爾夫球證給乙○○，所以我限期要求他在上開日期返還原公司，後來乙○○又反悔」等語；證人陳阿足於第一審亦結證稱：「我先生林啟真跟乙○○在電話中說好後，帶我到台北將高爾夫球證交給乙○○，再由乙○○返還公司之股份給我們」等語，並有告訴人書寫後交予乙○○之舜豐高爾夫球會入會申請表一份在卷足稽。再佐以告訴人寄予羅子武律師之八十七年四月二十一日屏東郵局第一六七號存證信函已明確記載：「與乙○○已見面及電話溝通無數次，已達成共識，本人再重複，向乙○○領八百萬元，辦升等費用一百萬元，共計九百萬元，本人願以高爾夫球證十二張，每張二點四萬元共計九百三十萬元台幣，乙○○已同意且於八十七年三月份取去兩張會員證，待乙○○確定真正會員，餘十張待還原後一併交付」等語，顯見乙○○應確曾於八十七年三、四月間某時，同意告訴人所提出支付十二張高爾夫球證作為還原舜豐公司代價之方案，至為灼然。從而，公訴人所提出之前揭八十七年二月間至同年三月二十一日之三紙存證信函，即尚不足以證明乙○○未曾同意告訴人提出之還原舜豐公司股東之協議案。㈢乙○○雖於偵查中曾供稱：「於八十七年五月二十日前後，與甲○○商量後，決定採『便宜措施』，我在舜豐公司辦公室，請一位公司打字小姐打字（指上揭股東會議事錄等文件），打完後請公司小姐寄到省政府登記」等語。惟嗣否認係其指示舜豐公司人員繕打各該議事錄文件，於第一審及原審審理時均供稱：程序上是仲介在處理，我沒有做會議紀錄等語。而檢察官於原審依告訴人請求聲請傳訊之證人謝芳菊結證稱：「我是大方會計師事務所的會計師。00000000號電話號碼是我會計師事務所的電話。我在八十七年五月間，為舜豐營造公司辦理公司變更事項送件，是莊泉德先生委託付費，未見過被告二人。申請書上所載八七建三仁字第一六八八六一號函及林啟真、林純蘭、乙○○等人之身分證影本應該都是莊泉德交付。莊泉德已過世」等語，並有卷附之舜豐公司案卷所附之申請變更登記申請書上記載之電話號碼即為00000000號可證。已足認乙○○於偵查中所稱：我與甲○○商量後，決定採『便宜措施』，我在舜豐公司辦公室，請一位公司打字小姐打字（指上揭股東會議事錄等文件），打完後請公司小姐寄到省政府登記等語，與事實不符，其嗣後所辯：其係透過莊泉德、仲介購買，程序上都是仲介在處理，其沒有做會議紀錄等語，尚屬可信。㈣乙○○於第一審審理時供稱：「我與告訴人談好後，陳阿足將移轉登記之相關文件拿給我，雙方委由會計師去辦理，我不知公司股東印章是誰交給會計師，訂約時已言明印章是交給會計師。我登記為監察人，是因為我們約定的高爾夫球證，實際上我沒有拿到高爾夫球證，我要登記為監察人作監督，等球證都給我。達成協議時，我只拿到三張高爾夫球證之申請表，所以我只按三張球證價值比例返還股份，等履行協議書以後，我再將股份全部轉讓回去，比例是按照協議，由會計師計算之數字」等語。謝芳菊上揭證言及乙○○與告訴人、舜豐公司簽訂之股權讓渡契約書第四條第㈠項約定：「乙方（指舜豐公司）將……公司印鑑負責人印鑑股東章交由會計師辦理股權移轉登記有關手續並保存備用」等語，適足以證明辦理上揭登記之程序係由莊泉德等仲介人經手，乙○○所稱：「雙方委由會計師去辦理，我不知公司股東印章是誰交給會計師，訂約時已言明印章是交給會計師」等語，應屬實情。告訴人於第一審指稱：八十七年七月十二日已將自己、陳阿足、林純蘭之印章交予甲○○、乙○○云云，顯非事實，其指訴尚有瑕疵。又乙○○與告訴人、陳阿足既曾於八十七年三、四月間就返還舜豐公司予原股東之事達成協議，已如前述，而以八十六年七月間，舜豐營造公司辦理變更登記時，告訴人、林純蘭既已均將股權全數出讓，而非舜豐公司之股東，則被告等如何能持有林啟真及林純蘭之印章，實屬可疑。再則，本件變更登記申請案，主管機關前台灣省政府建設廳曾於八十七年五月二十七日以八七建三字第一六八八六一號函通知承辦會計師（謝芳菊）補正董事林啟真、林純蘭及監察人乙○○之國民身分證影本，此有台灣省政府建設廳八七建三字第一六八八六一號函在卷可稽，嗣謝芳菊並補正該等國民身分證影本，若非告訴人配合提供上開國民身分證影本，莊泉德、謝芳菊如何取得林啟真及林純蘭之身分證影本，以供辦理變更登記，亦殊有疑問。因本案關鍵證人莊泉德已死亡，亦無從釐清。是本案實不能排除前揭申請變更登記，係依乙○○與告訴人之協議內容，而依約返還舜豐公司之部分股權予告訴人及陳阿足、林純蘭等人之可能性，自不能僅憑公訴人所提出之前揭存證信函中未提及乙○○同意返還舜豐公司，遽謂雙方對前揭返還股份之事於當時並未達成共識。又以陳阿足名義所發之八十七年五月二十九日屏東勝利郵局第二０九號存證信函，係由告訴人單方面所擬具，且是在八十七年五月二十一日之後之事，亦難執此謂被告等於為本件申請變更登記行為當時，與告訴人尚未達成返還舜豐公司之協議。㈤告訴人既於第一審已自承：「第三方案乙○○有接受」等語，顯見乙○○應確曾於八十七年三、四月間某時，同意告訴人所提出支付十二張高爾夫球證作為還原舜豐公司之代價之方案，檢察官稱：顯見被告等與告訴人於八十七年五月二十一日申辦公司變更登記前，就是否返還股款等，未達成具體協議云云，與告訴人於第一審之證述內容不符，已有可議。且檢察官所指之傳真及告訴人所寄發之二０九號存證信函、乙○○於八十八年一月二十日寄發台北信維郵局二一九號存證信函，均係上揭變更登記提出申請以後發生之事，縱乙○○有如告訴人所言即於協議後嗣又推翻原共識內容之情形，亦難據此謂於提出本件變更登記申請之際，被告等與告訴人並未達成返還舜豐公司之協議。又依謝芳菊於原審之證述內容，乙○○嗣後所辯：其係透過莊泉德、仲介購買，程序上都是仲介在處理，其沒有做會議紀錄等語，尚屬可信，檢察官執乙○○於九十一年十月十七日所為與事實相違之供述為據，亦有不足。甚且乙○○、甲○○於偵查中所提刑事陳報狀之相關內容，固係執筆律師羅子武所寫，惟羅子武於第一審結證稱：「第八頁倒數第三行記載：以陳阿足等人交付印章等語，係我依專業認為印章之由來應如此寫方為正當，這段話是我依照一般正常情形所為陳述。第十頁第二行，是因股權已未登記在乙○○名下，若依乙○○與林啟真之協議執行，需要權利人（有名義之股東），我才會寫甲○○依照乙○○之指示，如此記載才能表明法定股份移轉程序。書狀第八頁所記載之『便宜措施』係指按照正常股權移轉程序，召開股東或董事會議，必須親自到庭，然本案業經雙方代表達成協議，所以我才寫便宜措施」等語，已敘明該陳報狀內有關程序及印章由來之記載，係其本於自己之判斷所引申之內容，並非其自己親身體驗之事實，是該陳述狀之記載，要不足據為不利於被告等之證據。又本件既不能證明上揭議事錄等文件係被告等所製作，即難認被告等對其上有劉元美之姓名等事項知情等語甚詳，因認第一審法院諭知被告等無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，已敘明其論斷所憑之依據與理由，而其所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其取捨證據並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又被告之陳述，以及證人所為證言是否可信，均不外證據證明力之問題，審理事實之法院就調查所得心證予以採用，苟與證據法則無違，即非法所不許。本件原審已就相關事證詳加調查論列，復綜合告訴人及陳阿足、謝芳菊、羅子武等人之證言及卷附股權讓渡契約書、舜豐營造公司登記案卷、營造業登記證書、告訴人書寫後交予乙○○之舜豐高爾夫球會入會申請表、告訴人寄予羅子武律師之八十七年四月二十一日屏東郵局第一六七號存證信函、前台灣省政府建設廳八七建三字第一六八八六一號函，參互斟酌判斷，資為有利於被告等之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由，尚非原審主觀之推測，難謂原判決之認定有違證據、經驗及論理法則。再按原審係審酌上開證據，而認定被告等與告訴人於八十七年三、四月間某時已達成協議，並非單純地以告訴人於庭訊時所稱之「默契」、「協議」、「說好」、「共識」等口語化文字，推論其係兩造間最後定案之決議，且乙○○於八十七年三月二十一日、四月八日、五月二十九日及八十八年一月二十日寄發之存證信函，或係在原審所認定被告等與告訴人間達成協議之時間之前或之後，或係乙○○在協議後片面之說詞，皆不得據以推翻原審之認定，難謂原審有採證之違法。又查認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，是檢察官既無從提出其他可資佐證之證據，以證明告訴人之指訴為真實，原審因而為被告等有利之認定，其所為論斷自無違法可言。檢察官其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或為單純事實之爭執，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 六 月 十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫法官 徐 昌 錦法官 許 錦 印法官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 六 月 二十六 日
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