最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二六八八號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○丙○○上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年三月五日第二審判決（九十六年度上訴字第四七一七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十二年度偵字第三一三０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨認被告甲○○、乙○○、丙○○涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款、第六條第一項第四款、刑法第二百十三條、第二百十五條、第二百十六條等罪嫌（公訴檢察官九十五年度蒞字第一六０號補充理由書變更起訴法條為被告等三人涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌）。但經原審調查證據之結果，認尚乏積極證據足以證明被告等涉犯該等罪嫌，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判諭知甲○○、乙○○無罪；另維持第一審諭知丙○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審關於該部分之上訴；固非無見。
惟查：㈠、依政府採購法規定，以採購金額大小，區分「小額採購」、「公告金額以上採購」、「查核金額以上採購」或「巨額採購」。又機關辦理公告金額以上之採購，依該法第十九條規定，除依第二十條選擇性招標及第二十二條限制性招標辦理者外，應公開招標。至於未達公告金額之招標方式，依第二十三條規定在中央由主管機關定之；在地方由直轄巿或縣（巿）政府定之。地方未定者，比照中央規定辦理。均嚴訂其不同辦理程序，冀收提升採購效率與功能，並確保採購品質之效。為防止規避公告金額以上採購程序之適用，該法第十四條規定「機關不得意圖規避本法之適用，分批辦理公告金額以上之採購。其有分批辦理之必要，並經上級機關核准者，應依其總金額核計採購金額，分別按公告金額或查核金額以上之規定辦理。」並於施行細則第十三條第一項明定「本法第十四條所定意圖規避本法適用之分批，不包括依不同標的、不同施工或供應地區、不同需求條件或不同行業廠商之專業項目所分別辦理者」。而所謂「公告金額」，自民國八十八年五月二十七日起至八十八年十二月三十一日，為新台幣（下同）二百萬元；自八十九年一月一日起，則訂為一百萬元，有行政院公共工程委員會工程企字第八八０四四九０、八八０八０一三號函在卷足憑（見偵查卷第四五、四六頁）。本件湖口鄉公所八十九年六月間籌辦自強活動（正式名稱為自強活動暨經建考察，下同）係由文康活動經費項目下支應，經費金額逾一百萬元（依原判決認定，飛機票費用核銷金額五十九萬九千零四十元，小金門交通費核銷金額九萬四千元，大金門交通費核銷金額十三萬三千八百元，住宿費用核銷金額二十三萬一千二百元，膳食費用核銷金額十九萬二千五百元，合計一百二十五萬零五百四十元），似已逾「公告金額」，應依第十九條規定，除依政府採購法第二十條選擇性招標及第二十二條限制性招標辦理者外，應公開招標，始為適法。原判決採行政院公共工程委員會九十五年八月二十四日工程企字第０九五００三一二七一０號覆第一審法院函稱：「政府採購法施行細則第13條第１項規定：『本法第十四條所定意圖規避本法適用之分批，不包括依不同標的、不同施工或供應地區、不同需求條件或不同事業廠商之專業項目所分別辦理者。』準此，機關辦理採購如有符合上開規定條件，自得分別辦理，並以個別採購認定其採購金額；惟同類採購，合併辦理較具採購實益者，不以分別辦理為限。旨揭員工旅遊活動，可否分別（分梯次）辦理採購，應視其是否符合上開規定條件，與採購案是否超過公告金額（一百萬元）無關。又其以機關名義辦理採購者，如招標文件載明包括員工眷屬自費參加之部分，其金額應合併加總計入採購金額認定之，並由機關按其金額依本法第十八條至第二十三條規定，擇適當之招標方式辦理。至於由機關自行辦理採購（例如機票、遊覽車、住宿、餐飲等），而未委託旅行社代辦，尚非本法規定所不允」（見一審卷第一一九、一二０頁）；認被告等自行辦理採購，諸如機票、遊覽車、住宿、餐飲等等，因未委託旅行社代辦，並無違法。惟本件有無符合上開規定條件而依不同標的、不同供應地區、不同需求條件或不同事業廠商之專業項目分別辦理採購？分批個別採購認定其採購金額，固未達公告金額以上，無庸依公告金額以上之採購程序辦理，然應否依第二十三條所定未達公告金額之招標方式辦理？原判決均未調查釐清，復未於理由內詳加論敘，非惟證據調查未盡，並有理由不備之違誤。㈡、不論有罪或無罪之判決，其所記載之理由，前後必須互相適合，且對同一證據資料所為價值之判斷，先後亦須相一致，否則即屬判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。又無罪之判決，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，應記載其理由，故對於被告被訴之事實及卷內對其有利、不利之證據資料，應一律注意，詳為調查，以發現真實，再綜合全案證據資料，本於經驗法則、論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，故如僅援引有利於被告之證據而為被告有利之認定，對於不利之證據如何不足採取或不足證明被告犯罪，均應逐一詳述其理由，否則即有判決不載理由或違反採證法則之當然違背法令。原判決認本件湖口鄉公所舉辦二梯次自強活動係自辦，而非委託旅行社代辦，第一梯次由乙○○負責結帳，第二梯次由羅美禎負責結帳，所有支出單據並非向丙○○取得，並未替丙○○支出費用，亦無浮報情事，丙○○參與該二梯次之自強活動，應定位為其個人協助鄉公所辦理活動之角色等語；乙○○辯稱：因對金門都不熟，沒有人去過，就請丙○○協助，她也義務協助辦理；丙○○亦辯稱：伊是協助，不是鄉公所委託伊辦理，伊賺的是同業價跟直客價的差價，跟團體價、散客價有點差等詞。惟：⒈原判決既認本件二梯次自強活動係湖口鄉公所自辦，而非委託旅行社代辦，第一梯次由乙○○負責結帳，第二梯次由羅美禎負責結帳，何以二梯次飛機票費用、大小金門交通費、住宿費用及膳食費用實際支付金額，與檢附發票單據請領、核銷金額不同？乙○○、羅美禎究竟如何辦理結帳、核銷及請款？該實際支付金額與請領、核銷金額間之差額計達二十六萬零九百三十六元，何以能歸諸丙○○所有？丙○○既定位為個人協助鄉公所辦理活動之角色，非承攬該自強活動旅遊業者，何以能賺取價差？能否謂丙○○之獲利並非來自鄉公所之直接給付，而係由其所介紹或交涉之旅行社提供業者團體價與散客價之價差？原判決理由所為論述，不無前後矛盾。⒉依卷內資料所示，二梯次自強活動中，⑴有關飛機票費用部分，丙○○於調查站供稱金門楓蓮旅行社係伊夫妻聯絡等語；證人即楓蓮旅行社會計王珮玲於調查站證稱：「丙○○與伊電話洽詢行程報價，雙方談好整個行程與報償方式之計算，先請丙○○付訂金，丙○○乃以個人名義付訂金給楓蓮旅行社，機票部分丙○○委託楓蓮旅行社訂購，楓蓮旅行社再委託嘉揚旅行社向遠東航空公司訂購機票，丙○○告訴伊係向鄉公所以散客價報價，要求伊以散客價開立各項發票，以便向鄉公所請款，中間差價完全以現金在金門交給丙○○本人；湖口鄉公所人員並未親自將發票款項交給業者，而是由丙○○或公所人員交給楓蓮旅行社或導遊，再由導遊將各項發票交付給鄉公所人員，鄉公所人員並未親自向業者收取各項發票。至於支付各項業者款項，都是由楓蓮旅行社與合作之業者採取每月結帳之方式，由楓蓮旅行社開立發票支付每月應給之款項；支付給丙○○之差價，是報散客價與團體價之中間差價」，並稱楓蓮旅行社收取之利潤在機票部分是大人每人一百元，小孩不收等語；又嘉揚旅行社負責人吳嘉鍛於調查站證稱：王珮玲向該旅行社調遠航團體機票，兩梯次付給遠航分別為二十七萬六千八百八十八元及二十五萬一千一百七十六元等語（惟遠東航空公司九十一年二月一日（九一）運字第０一一二號函覆調查局卻稱二梯次機票費分別為二十五萬一千一百七十六元、二十七萬九千二百零八元，與吳嘉鍛所證不符），並提出遠航開給嘉揚旅行社購票證明單影本二紙在卷可考（見調查站卷第一五三、一五四、一五六頁）。而湖口鄉公所該二梯次自強活動飛機票費用核銷請款共計五十九萬九千零四十元。始不論實際支付機票款若干，機票費係丙○○與楓蓮旅行社接洽並交付款項。⑵關於大、小金門交通費部分，王珮玲於調查站詢問時證稱：「本公司付給南星航運公司船費一萬七千零五十元，陸上交通費四萬七千七百五十元，亦是本公司付給南星公司；發票上之四萬六千元及四萬八千元係丙○○小姐要求本公司開立上述金額之發票，否則她無法請款，發票總金額九萬四千元，但大小金門之旅費實際上只有六萬四千八百元，我實際上跟黎小姐收的費用為每人車船費四百元，總計七萬六千四百元」等語，並有南星航運股份有限公司開立之發票影本二份在卷可稽，丙○○亦不否認其事（見調查站卷第五一頁）；足見大、小金門交通費亦係丙○○與楓蓮旅行社接洽，並由楓蓮旅行社交付款項。⑶關於住宿費用部分，丙○○於調查站詢問時供稱：「我確實有要求王珮玲向金寶來大飯店開立兩張總計二十三萬一千二百元之發票，高於實際支出十五萬二千八百元金額計有七萬八千四百元，該高出之七萬八千四百元即係我協助規劃行程的利潤」等語（見調查站卷第五一、五二頁），核與證人王珮玲證述情節相符，並有金寶來飯店出具之發票影本二張在卷可稽。亦可證住宿費係丙○○經由證人王珮玲交付金寶來大飯店並取得該飯店出具之發票。⑷另餐費部分，證人王珮玲偵查中證稱實際收取餐費一桌一千五百元（見偵查卷宗第十八頁），然依卷附金寶來飯店、金麒麟餐廳、水上堡小吃店開立之發票影本均顯示一桌單價為二千五百元（見調查站卷第二０三至二０六、二二七至二三０頁），其中第一梯次總桌次為三十八桌，價差應有三萬八千元，第二梯次為三十九桌，價差應有三萬九千元，合計七萬七千元。如王佩玲之所證上開餐費發票並非鄉公所人員直接自各餐飲業者取得，另參諸丙○○於偵查中供稱：其將內載不實數額旅遊支出單據，交付乙○○辦理核銷預算經費事宜，並將浮報所得金額，作為自身利潤等語；可見本件自強活動形式上雖係湖口鄉公所自辦，實際上似委由丙○○辦理，以規避政府採購法之限制。原判決就上開不利之證據，何以不足採取或不足證明被告等犯罪，均未逐一詳述其理由，亦有判決不載理由之可議。㈢、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係關係於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於其他條文特別規定者，始有該條款之適用，若其圖利行為，合於其他條款之特別規定，即應依該特定條文論擬，不得適用圖利法條。本件起訴意旨指甲○○為規避政府採購法所定公開招標程序之相關規定，乃指示該自強活動改由乙○○主辦，惟實則私下將該項活動交由丙○○辦理。嗣乙○○接辦活動後，即將該項活動含膳宿及交通費用等旅遊業務，悉交丙○○辦理，丙○○嗣將內載不實數額旅遊支出單據，交付乙○○辦理核銷預算經費事宜，並獲取浮報所得金額等情。如果無訛，是否犯同條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪，殊堪研酌。原判決徒以該鄉公所舉辦之兩梯次自強活動，並未替丙○○支出費用，亦無浮報情事，復無甲○○、乙○○與丙○○共謀圖使丙○○獲得不法之利益，或共同圖使其他公司廠商獲取不法利益云云，認不構成圖利罪，遽為被告等無罪之諭知，尚嫌速斷。㈣、起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予記載，即為法院應予審判之對象。而審判之事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定自明。本件起訴意旨復以「丙○○承攬上開自強及考察活動後，因該項活動名義上係由湖口鄉公所自行辦理，無從以旅行業者名義辦理核銷預算經費及請領款項事宜，詎丙○○為圖牟取不法利益，乙○○亦知此情，竟基於詐取財物之犯意聯絡，先由被告丙○○輾轉取得內載不實數額之楓蓮通運有限公司、南星航運股份有限公司、金寶來大飯店、遠東航空股份有限公司金門營業處等旅遊支出單據後，交由乙○○辦理上開活動核銷預算經費及請領款項程序，共計浮報如原判決附表所示各該支出項目計二十六萬六千三百七十六元，使湖口鄉公所主辦財務稽核人員陷於錯誤，因而同意支付上開款項，據此向湖口鄉公所詐取同此數額之不法利益」，又檢察官以九十五年度蒞字第一六０號補充理由書亦載「丙○○包攬上開自強及考察活動後，因該項活動名義上係由湖口鄉公所自行辦理，無從以旅遊營業人名義辦理核銷預算經費及請領款項事宜，詎丙○○竟輾轉取得內載不實數額之楓蓮通運有限公司、南星航運股份有限公司、金寶來大飯店、遠東航空股份有限公司金門營業處等旅遊支出單據後，再交由乙○○辦理上開活動核銷預算經費及請領款項程序，共計浮報金額二十六萬零九百三十六元（三十萬八千九百三十六元扣除往返機場之四萬八千元），使湖口鄉公所主辦財務稽核人員因而同意支付上開款項。」認被告等亦涉犯刑法第二百十三條、第二百十五條、第二百十六條等罪嫌，原判決以公訴檢察官上開補充理由書變更起訴法條為被告等三人涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，並以該記載為本件審理之範圍，而就此等部分未為裁判，洵有已受請求之事項未予判決之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 六 月 十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 六 月 二十三 日
Ｅ