最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二八六０號上 訴 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○上 訴 人 乙○○（ 被告 ）上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國九十七年一月二十九日第二審判決（九十六年度上訴字第二一七三號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十五年度少連偵字第一六九、二０一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（甲○○）部分本件原判決認定上訴人即被告甲○○有其事實欄所載之犯行，因予撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處甲○○刑法第二百七十一條第一項殺人罪刑。固非無見。
惟查：㈠證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。又有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決認定，甲○○基於殺人之故意，持圓形木棒一支接續猛擊被害人毛○勛之頭部要害三下，造成被害人頭部受重創，嚴重骨折及出血，傷重不治死亡等情。本案警方在案發現場共查扣二支木棍，一為圓形（證物編號四，見警一卷第一五四頁），另一為方形（證物編號十三，見警一卷第一五八頁）。原審認定甲○○係持該圓形木棍行兇，並僅從觀察警卷內附之照片（未曾調取原物），即認該「圓形木棍，係屬木材材質，且甚為堅硬」（見原判決第八頁倒數第五至六行）。而扣案二支木棍，經抽取ＤＮＡ檢測結果，並未檢出ＤＮＡ－ＳＴＲ型別，有高雄市政府警察局鑑驗書在卷可稽（見第一審第壹卷第三六一至三六三頁），則甲○○是否持該二支木棍之一行兇，不無疑問。再依法務部法醫研究所民國九十六年十二月二十六日法醫理字第○○○○○○○○○○號函載：被害人「頭部凹陷處發現有三根木屑（木屑已由鑑識組取走），故可推定頭部鈍器傷不可能只因加害人之手足所造成」等語（見第二審卷第一八九頁）。是則，比對扣案二支木棍及被害人頭部凹陷處該三根木屑，應可查知甲○○所持兇器為何。原審就此攸關事實認定又不難查證之重要證物，既未調取原物以資辨識，又未予調查釐清，遽行認定，實有應於審判期日調查之證據而未調查之違法。矧就甲○○究竟持何兇器行兇？其自警詢至第一審均供述係持方形木棍毆擊被害人，並據多名證人於第一審證實（鐘○祥稱：「是做板模的方形木棍，長度約一公尺」，乙○○稱：甲○○手上的木棍形狀是四角形，陳人豪亦稱：「是警卷第一五八頁編號十三所示的（方形）木棍」各等語，依序見第一審第壹卷第一二五、三三四、三四七頁）。原判決認定甲○○所持者係圓形木棍部分，亦與卷內上開證據資料不符，併有證據上理由矛盾之違法。㈡刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，使輕重得宜，罰當其罪，故科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第五十七條各款所列事項，為量刑輕重之標準。又有罪之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第五十七條規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第三百十條第三款所明定，此項規定，依同法第三百六十四條，為第二審所準用。原判決審酌因被害人出面嗆聲，始遭甲○○以木棒重擊頭部要害致傷重死亡，甲○○僅聞言即持木棒朝被害人頭部重擊，足見手段兇殘，本應從重量刑，惟念其並無犯罪前科，素行尚可，犯後亦有悔意，爰量處有期徒刑十二年。然查甲○○始終未與被害人家屬謀求和解以賠償損害，原審對此項犯罪後態度，並未於科刑時審酌，僅泛言其犯後有悔意，亦未具體敘明所據事由，尚有研求餘地。檢察官及甲○○上訴意旨，分別指摘原判決此部分不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
二、上訴駁回（乙○○）部分按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。又刑法及其特別法有關加重其刑之規定，依其性質，可分為「總則」與「分則」加重二種。其屬「分則」加重性質者，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重處罰，使成立另一獨立之罪，法定刑亦因此發生變更之效果；其屬「總則」加重性質者，則僅為處斷刑上之加重，並未變更犯罪類型，原有法定刑自不受影響。兒童及少年福利法第七十條第一項前段有關成年人與少年共同實施犯罪者之加重其刑規定，並非對於個別犯罪行為予以加重處罰，且所指「成年人」係年齡狀態，而非身分條件，亦與諸如刑法第一百三十四條以公務員之身分為加重處罰之條件者有別，故其性質屬刑法總則之加重。上訴人即被告乙○○被訴傷害部分，原審係依刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、兒童及少年福利法第七十條第一項等法條論處成年人與少年共同犯傷害罪刑。而刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，為刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列案件，又所據以加重其刑之兒童及少年福利法第七十條第一項前段上開規定，如前所述，屬刑法總則加重之性質，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。原判決末端教示欄，有關乙○○「得上訴」之記載，顯有誤會；乙○○並不因該誤載而取得上訴權，其猶提起第三審上訴，自為法所不許，應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 六 月 二十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 林 錦 芳法官 魏 新 和本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 六 月 二十七 日
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