最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二八七二號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 余枝雄律師上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人等因被告等強制性交而故意殺害被害人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年三月二十七日第二審更審判決（九十六年度上重更㈠字第五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一三三一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告乙○○、甲○○二人平日均習於流連在桃園縣龜山鄉大崗公園附近飲酒，民國九十三年八月十日傍晚起，渠等與已成年之原住民女子Ａ女（真實姓名、年籍均詳卷）及林○○等人在大崗公園邊陳○○之貨櫃屋旁飲用米酒，陳○○亦在場聊天，迨當晚十時許，林○○及嗣後來到之杜○○、陳○○陸續離開，至貨櫃屋睡覺，期間甲○○因認Ａ女取走其名貴手錶未還，與之發生爭吵，乙○○見狀加入勸架，惟Ａ女並不領情，反打乙○○一巴掌，致乙某心生不滿，嗣甲○○與Ａ女雖停止爭吵，被告二人與Ａ女三人繼續在上址飲酒，然心中已生芥蒂。至翌（十一）日上午二時三十分許，Ａ女離開上開貨櫃屋旁，步行至大崗公園內其經常睡臥之涼亭內休憩，約十餘分鐘後，甲○○尾隨而至，渠因飲酒影響（尚未達於不能或顯著減低辨識行為違法之程度），又念及手錶之事，竟萌生強制性交及殺人犯意，明知以木棍重擊頭部或扼縊頸部將導致Ａ女死亡之結果，乃持來源不明長約三十五公分、寬約六至十公分之棍棒猛力重擊Ａ女頭部數次，Ａ女遭毆打後逃跑，甲○○繼續持木棍追打，並拉扯褪去Ａ女身著之衣褲，乙○○因尾隨甲○○至公園涼亭附近而目睹上情，嗣因Ａ女頭部遭重擊，甲○○遂跨坐於仰躺在地之Ａ女胸腹部上，將Ａ女所著上衣、胸罩、牛仔褲及內褲逐一褪下，繼而以胸罩及牛仔褲褲管纏繞其頸部，內褲套其頭上，並持上開木棍繼續毆打奮力抵抗、呼救之Ａ女頭、臉、身體，致其受有雙唇瘀傷、全身軀幹多處鈍挫傷，而在旁觀看之乙○○，明知扼縊頸部將導致Ａ女死亡，竟與甲○○基於殺害Ａ女之犯意聯絡，由甲○○以Ａ女之牛仔褲纏繞其頸部，乙○○則以雙手壓制Ａ女尚在掙扎抗拒之雙腳，並以右腳踩住扼縊Ａ女頸部之牛仔褲，數分鐘後，Ａ女停止抗拒，惟尚未死亡，甲○○命乙○○走開一下，乙○○遂步行至附近等候，甲○○則趁Ａ女不能抗拒情況下，抓住尚在掙扎抵抗、低聲呼救之Ａ女雙手，將其陰莖插入Ａ女陰道，對之性交得逞，再承前殺人犯意，用力扼緊纏繞Ａ女頸部之牛仔褲，Ａ女因全身及頭部鈍挫致顱內硬腦膜下腔出血，再遭扼頸及悶縊，終因中樞神經休克與呼吸衰竭死亡，而乙○○離開十分鐘許後，走回Ａ女倒地處，見甲○○正在穿褲子，而Ａ女業已死亡。渠二人為湮滅罪證，乃基於遺棄屍體之犯意聯絡，共同將Ａ女屍體搬至大崗公園圍牆外不易為人發覺之草叢處，另以草木蓋住屍體，遺棄後逃逸。嗣於同月十三日十四時五十分許，因林○○與其他酒友前往大崗公園內飲酒後，欲至草叢如廁時，赫然發現Ａ女屍體，乃報警循線查獲等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判依行為時即修正前刑法牽連犯規定，從一重仍論處甲○○共同攜帶兇器對於女子以強暴而為性交，而故意殺害被害人罪刑（處無期徒刑）及論處乙○○共同殺人罪刑（處有期徒刑十二年）。固非無見。
惟查：㈠、原判決事實認定案發當日（即九十三年八月十一日）上午二時三十分許，Ａ女步行至大崗公園內其經常睡臥之涼亭內休憩，約十餘分鐘後，甲○○尾隨而至，渠因飲酒影響，又念及手錶之事，竟萌生強制性交及殺人犯意，明知以木棍重擊頭部或扼縊頸部將導致Ａ女死亡之結果，乃持長約三十五公分、寬約六至十公分之棍棒猛力重擊Ａ女頭部數次等情，並於甲○○因飲酒影響之後，以括弧註明渠當時尚未達於不能或顯著減低辨識行為違法之程度。然甲○○之選任辯護人於原審更審前及此次更審已先後具狀主張甲某於案發當時因已飲用五、六瓶米酒，故與Ａ女發生衝突時，伊不知發生何事等語，並聲請原審就甲○○於案發當時飲酒之狀況，是否已足使其辨識及控制行為之能力，完全喪失，或顯著減低，囑託專業醫師或機關為鑑定、函查（見原審上訴卷第七十五頁、第八十二頁、原審更㈠卷第七十九、八十二頁）。原判決對上開事實認案發當時甲○○雖有飲酒，但尚未達於不能或顯著減低辨識行為違法之程度乙節，未為論斷所憑之依據，對甲○○上開有利之辯解及證據調查之聲請，未置一詞，加以說明，已嫌理由不備。而原判決嗣於科刑理由內謂甲○○當天飲酒「過量」，所為因係受酒精之影響等語，乃執之為量刑時審酌事項，然甲○○既飲酒過量，且所為已受酒精影響，何以卻未達於不能或顯著減低辨識行為違法之程度，即不無疑問。是原判決上開事實認定與其理由之論敘亦前後齟齬，而有判決理由矛盾之違法。㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞陳述為證據時，必須於判決內扼要敘明其符合上開何種傳聞證據例外情形之理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。證人即原審共同被告乙○○於警詢、偵查中之供詞，係屬審判外陳述，除有法律所定傳聞例外情形，原則上應無證據能力。原判決就乙○○上開審判外陳述，未說明究有何例外得為證據情形，徒以渠已經第一審及原審更審前審理時以證人身分具結陳述，並予甲○○詰問機會，乃認乙○○上開警詢、偵查中之審判外陳述應具證據能力，而執之為甲○○犯罪論據之一，所為採證既非適法，且有判決理由不備之違誤。㈢、原判決事實認定甲○○因飲酒影響，又念及手錶之事，乃萌生強制性交及殺人犯意，明知以木棍重擊頭部或扼縊頸部將導致Ａ女死亡之結果，乃持來源不明長約三十五公分、寬約六至十公分之棍棒猛力重擊其頭部數次，並跨坐於仰躺在地之Ａ女胸腹部上，將Ａ女所著上衣、胸罩、牛仔褲及內褲逐一褪下，繼而以胸罩及牛仔褲褲管纏繞其頸部，內褲套其頭上。而其時在旁觀看之乙○○，明知扼縊頸部將導致Ａ女死亡之結果，竟與甲○○基於共同殺害Ａ女之犯意聯絡，由甲○○以Ａ女之牛仔褲纏繞其頸部，由乙○○以雙手壓制Ａ女尚在掙扎抗拒之雙腳，並以右腳踩住扼縊Ａ女頸部之牛仔褲，數分鐘後，Ａ女停止抗拒，惟尚未死亡，此時乙○○受甲○○指示步行至附近等候。而甲○○旋於強制性交Ａ女得逞後，承前殺人犯意，用力扼緊纏繞Ａ女頸部之牛仔褲，Ａ女因全身及頭部鈍挫致顱內硬腦膜下腔出血，再遭扼頸及悶縊，終因中樞神經休克與呼吸衰竭死亡等情。然於理由內，對於被告二人主觀上有置Ａ女死亡之殺人犯意乙節，則俱未說明所憑認定之依據及其得心證之理由，亦有判決理由欠備之違失。㈣、原審於判決事實認被告二人基於殺害Ａ女之犯意聯絡，由甲○○以Ａ女之牛仔褲纏繞其頸部，乙○○則以雙手壓制Ａ女尚在掙扎抗拒之雙腳，並以右腳踩住扼縊Ａ女頸部之牛仔褲，數分鐘後，Ａ女停止抗拒，惟尚未死亡，甲○○命乙○○走開一下，乙○○遂步行至附近等候，甲○○則趁Ａ女不能抗拒情況下，抓住尚在掙扎抵抗、低聲呼救之Ａ女雙手，將其陰莖插入Ａ女陰道，對之性交得逞，再承前殺人犯意，用力扼緊纏繞Ａ女頸部之牛仔褲，Ａ女因全身及頭部鈍挫致顱內硬腦膜下腔出血，再遭扼頸及悶縊，終因中樞神經休克與呼吸衰竭死亡。乙○○離開十分鐘許後，走回Ａ女倒地處，見甲○○正在穿褲子，而Ａ女業已死亡等情。依此，乙○○固於甲○○以Ａ女之牛仔褲纏繞其頸部時，用雙手壓制Ａ女雙腳，並以右腳踩住扼縊Ａ女頸部之牛仔褲，而使Ａ女無法抗拒，但渠隨後即依甲某之言，暫避至附近等候，其時Ａ女並未死亡。而甲○○係於乙○○離去後，對Ａ女強制性交得逞，再承前殺人犯意，用力扼緊纏繞Ａ女頸部之牛仔褲，終使Ａ女因傷重中樞神經休克與呼吸衰竭死亡。則乙○○就甲○○嗣於強制性交得逞後所萌殺人犯意，是否與甲某同係承前殺人犯意，亦在渠等共同犯意聯絡範圍之內？即不無疑問。乙○○之原審選任辯護人於原審已具狀就此提出抗辯，主張Ａ女之死亡係甲○○於強制性交得逞後，獨立萌生殺人犯意所為，乙某就此並無犯意聯絡（見原審上訴卷第一六七、一六八頁）。原判決事實對此既未詳加認明記載，復對乙○○此項有利之辯解，未說明不足採之理由，乃遽論以共同殺人既遂罪責，同有判決理由不備之違失。㈤、原判決於乙○○部分不另為無罪諭知之理由內，係以甲○○於偵查中所稱乙○○徒手毆打Ａ女太陽穴等語，與法醫師蕭開平於第一審到庭結證之供詞不符，因認甲某所稱乙○○係徒手毆擊Ａ女太陽穴一節，應非事實，所稱乙○○有對Ａ女強制性交，亦難以遽信，而為有利於乙○○之認定。然依原判決上開認定之事實，乙○○既於甲○○持木棍毆擊Ａ女，並跨坐於仰躺在地之Ａ女胸腹部上，將其所著上衣、胸罩、牛仔褲及內褲逐一褪下，繼而以胸罩及牛仔褲褲管纏繞其頸部，內褲套其頭上時，在旁觀看，按理應知甲某有對Ａ女為強制性交犯意。即原判決於理由內亦謂倘甲○○僅係單純欲殺害Ａ女，要無費力予以壓制，以褪去其衣褲（包括內衣褲）之理，顯見甲○○有對Ａ女強制性交犯意，渠對Ａ女施以木棍毆打、扼縊，脫去其衣褲所為，已著手於強制性交之犯行無訛等語。此觀之乙○○於第一審審理時，審判長訊以「你認為甲○○叫你先離開在旁邊等，他是作什麼？」時，答稱：「強姦Ａ女」等語（見原審上訴卷㈠第八十七頁），似徵渠見甲○○以木棍毆擊，並壓制Ａ女之抗拒，將所著衣褲褪下，應已知甲某有對之為強制性交意圖，且已著手。則渠於甲某著手為強制性交時，猶以雙手壓制Ａ女雙腳，使無法抗拒，此是否係於甲○○為強制性交時，分擔實行構成要件行為，且對此強制性交犯行，亦有共同犯意聯絡？實不無研酌餘地。原審對此未加調查審認，遽以上情即認乙○○無強制性交犯行，亦嫌速斷。以上，或係檢察官及被告二人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於乙○○不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 六 月 二十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 蔡 彩 貞法官 李 錦 樑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 七 月 三 日
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