最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二八七八號上 訴 人 乙 ○選任辯護人 楊貴森律師上 訴 人 甲○○選任辯護人 陳純仁律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月二十七日第二審判決（九十五年度上訴字第二二六八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第二八七０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○、甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○、甲○○部分所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人二人之規定，改判仍依牽連犯從一重論處乙○對於監督之事務，明知違背法令，間接圖私人不法利益，因而獲得利益罪刑；論處甲○○連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑。固非無見。
惟查：（一）、原判決事實認定台北縣○里鄉○○里○段渡船頭小段第二０七、二０八、二０九及六０四之二等號土地，經台灣省政府先以「林口特定區計畫」劃定為「觀音山區域公園」，繼又以「變更林口特定區計畫」，變更為保護區，禁止任意開發。甲○○未經主管機關同意，在該等土地上興建之「明園大佛寺」大型建築，遭建管單位查報為實質違建並將定期拆除，甲○○明知該佛寺係新建築，並非林口特定區都市計畫於民國五十九年發布實施前即已存在之寺廟，為請准暫緩拆除，竟要求時任台北縣八里鄉鄉長且知情之乙○發給該佛寺於都市計畫前即已存在之內容不實之證明，持以申請補發建照等情。其理由內，就甲○○否認犯行，所持明園大佛寺現址於都市計畫前已存在一祭祀神明之小廟，經其拆除改建始成該佛寺，上開證明並無不實云云之辯解，及證人莊陳伴、陳田、林坤泉所證於明園大佛寺原址確有一供拜拜處所等語，雖以該處所僅係林傑卿、林俊卿等私人之祖墳及祠堂，並非供一般拜拜的廟宇，不合於申請補發建照並據以暫緩拆除之規定，而認不足據為有利於上訴人二人之認定。然都市計畫法台灣省施行細則第二十五條規定「保護區內土地，以供保養天然資源為主，經本府審查核准得為左列之使用：……四、原有合法建築物之新建、增建、修建。除寺廟、教堂、家祠外，其高度不得超過三層（或一０．五公尺），建築總面積不得超過一百五十平方公尺」，另同細則第三十條亦規定保護區之建蔽率為十分之二，是於重建或增、修、改建後，得經核准使用之原有合法建築，似不以供人拜拜之寺廟為限，新建物亦不以與原有合法建物完全同其範圍為必要。則上開辯解與證言苟屬非虛，明園大佛寺係由原有供人拜拜之處所，重建或增、修、改建而成，其是否合於上開規定而得經核准使用，即待研求。此乃有利於上訴人二人之證據，自有進一步釐清之必要。乃原審未遑為該調查，遽為對上訴人二人科刑之判決，其證據調查職責猶嫌未盡。（二）、依卷附行政院農業委員會農林航空測量所（下稱航測所）函文及航測圖，該所經勘查現場及放大航空照片判釋結果，雖認明園大佛寺地區現址，於六十七年、七十五年間未發現有建物存在，然證人即原審查上開寺廟是否應拆除之原住都局承辦人員吳業威於第一審證稱：七十二年之航照圖可證明七十二年之前有該建物存在（見第一審卷二第一四二頁），另承辦航照田圖業務之楊吉信於審核該案時加註意見稱七十二年航測圖上有該寺廟建物等語，亦有卷附便箋可憑（見第一一五九六號偵查卷第一七八頁），再依卷附成功大學製作之七十二年航測圖上於現今「明園大佛寺」區域亦有疑似建物存在（見第二八七０號偵查卷卷第一四九頁）。是各該圖所顯示之建物存在情形，不盡相符，實情如何？尚欠明瞭，甲○○於原審屢次請求另就工業技術研究院所有之美軍於三十七年三月十九日對本件土地所拍攝之航空測量照片及放大照片與上開各航照圖加以比對、解讀、鑑定，既攸關上開航照圖之真實性與解讀正確性之判斷，殊難謂無調查之必要。乃原審徒以明園大佛寺現址，於七十二或七十六年之前是否有建物存在，雖尚有疑問，然依航測所現場勘查及放大航空照片判釋結果，該處在六十七年間既未發現有建物存在，是該址於五十九年十一月三十日林口都市計畫實施前並未有建築物存在，則無疑問，認無行上開鑑定之必要，亦嫌查證未盡。從而上訴意旨執以指摘原判決不當，即非全然無據。應認原判決關於上訴人二人部分均有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 六 月 二十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 蔡 彩 貞法官 李 錦 樑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 七 月 七 日
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