最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二八一七號上 訴 人 甲○○上列上訴人因違反山坡地保育利用條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年七月七日第二審判決（九十四年度上訴字第二０五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第一一一九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）原判決認定上訴人「明知」保甲路段為公有土地而擅自設置工作物，無非以李輝龍、徐燦亮、鄭東輝於第一審不利於上訴人之證詞為依據。惟查保甲路從日據時代以來並未辦理登記，對於路面之寬度莫衷一是，且於民國八十四年間上訴人興建系爭納骨塔時，原有之保甲路已經拓寬。當時居民從八十四年以來並無人發現保甲路遭越界建築而對上訴人檢舉，顯然當地人、鄰長以及上訴人均誤認保甲路之實際位置。又上訴人購買台北縣○○鎮○○○段埔子頂小段第一一三地號土地（下稱系爭第一一三號土地）時並未參與測量，且保甲路現場亦未有鑑界後之界址。上訴人在本案中由地政事務所複丈後，才發現系爭納骨塔位置逾越系爭第一一三號土地之範圍。上訴人並無竊佔保甲路之犯意。此雖為上訴人未先行鑑界之疏失，但修正前山坡地保育利用條例第三十四條並無處罰過失犯。自不得以上訴人誤占土地而入罪。（二）系爭納骨塔主要建築於水溝之上，上訴人在證人戴東輝對保甲路現場複丈前，均誤以為系爭納骨塔係座落於系爭第一一三號土地上。上訴人主觀上並無越界占用之故意。（三）上訴人於同地段第二七八號土地上有墾築墓地之使用權，此為原判決所肯認。而納骨塔占用原來保甲路面積為二二０‧九一平方公尺，而位於第二七八號土地之道路占地達二五四‧一三平方公尺，若非上訴人誤將上開道路錯認為保甲路，豈有冒占用山坡地之風險？上訴人又有何改道闢建較保甲路為寬之道路之必要？（四）證人許傳興、楊宗得、鄭東輝之證詞有利於上訴人，可以證明上訴人並無占用公有土地之故意。原判決對此不採又未說明理由，有理由不備之違法。且有違反罪疑唯輕之判決不適用法則之違法。（五）檢察官於原審上訴理由並無指摘第一審於連續犯、累犯加重部分有何主文與理由矛盾之違法。第一審判決主文已經論及連續犯及累犯，並已審酌而從輕量刑，第一審判決量刑並無違誤。原判決未說明理由，遽以第一審判決有違誤云云，有理由不備之違法。（六）原判決撤銷第一審誤認上訴人連續二次占用之犯行，而認定上訴人僅餘八十四年間一次占用公有土地，則原判決應該從輕量刑，但原判決維持第一審之宣告刑及執行刑，有判決不適用罪刑相當原則、及不利益變更禁止原則之違法。（七）原判決認定上訴人未經告訴人及鄭東輝同意，而占用渠等台北縣○○鎮○○○段埔子頂小段第一一一之二、二七六之三三地號土地，有判決不備理由、適用法則不當之違法。查徐燦亮、鄭東輝在八十年間將包括第一一一、二七六地號之土地提供給上訴人申請設立宜城公墓，而第一一一之二號土地乃於九十年間分割自第一一一號土地，第二七六之三三號土地則於九十一年間分割自二七六號土地。上訴人為善盡宜城公墓負責人之職責，乃於八十九年間在第一一一之二、二七六之三三號土地上鋪設水泥地面，而該等土地原本即在宜城公墓之範圍內，故上訴人並非無正當使用權，亦無超限使用，與修正後山坡地保育利用條例第十條「擅自」要件不符。且即使上訴人將經營權委託給徐燦亮、鄭東輝，而系爭第一一一之二、二七六之三三號土地鋪設水泥地面，亦僅屬民事糾紛。上訴人在第一一一之
二、二七六之三三號土地上鋪設水泥地面，已經在第一審審理中自行剷除，故上訴人客觀上並無占用土地供自己使用，主觀上並無為自己不法利益之意圖。原判決對此不查，又未說明不採有利於上訴人之鄭東輝證詞之理由，有適用法則不當以及不備理由之違法。（八）上訴人縱然為累犯，但不足以逕予認定為有再犯之虞，而作為不得為緩刑宣告之事由，本件上訴人對公益損害至為輕微，且已自行將越界之納骨塔及水泥地拆除，應以宣告緩刑為當。原判決不宣告上訴人緩刑，有判決不適用法則、不備理由之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人之部分自白、證人林清順、李輝龍、徐燦亮、鄭東輝、劉錦村等不利於上訴人之部分證言、台北縣政府九十三年一月二日北府農山字第０九二０七八八七三八號函檢送之台灣省政府公六十九年春字第三十四期、台灣省政府公告各一份、台北縣○○鎮○○○段埔子頂小段第一一一之二地號、同地段第二七六之三三號土地之土地登記謄本二份、台灣士林地方法院檢察署九十二年五月十六日履勘筆錄及照片十八張、第一審九十三年二月十九日、同年九月十四日刑事勘驗筆錄、台北縣淡水地政事務所九十一年八月二十八日土地複丈成果圖、九十三年三月四日北縣淡地測字第０九三０００二七三九號函、九十三年九月十六日北縣淡地測字第九三００一二四六八號函檢送之九十三年三月一日及同年九月十五日土地複丈成果圖各一份及現場照片數幀、宜城墓園當初申請設立申請書內所檢附之地籍圖及現況圖等資料、第一審法院民事庭九十一年九月二十五日勘驗筆錄、台北縣淡水地政事務所九十一年九月二十七日北縣淡地測字第０九一００一二一二二號函檢送之複丈成果圖、台北縣淡水地政事務所九十一年八月二十八日、九十三年三月一日土地複丈成果圖、台灣高等法院被告全國前案紀錄表等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審不當之判決，改判分別論處上訴人在公有山坡地內設置工作物，累犯罪刑（處有期徒刑柒月）；又違反在他人山坡地內不得擅自占用之規定罪刑（處有期徒刑陸月，此部分不構成累犯）；並依法定其應執行之刑為有期徒刑拾月，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人辯稱：伊興建靈骨塔係為充作界址，實不知已侵占保甲路土地，於辯論終結前均以將該部分之納骨塔拆除清理完畢；又坐落台北縣○○鎮○○○段埔子頂小段第一一一之二地號所鋪設水泥地部分，伊事後才知已占用告訴人徐燦亮土地，但經告訴人告知後，於本案起訴後即已拆除完畢云云。其選任辯護人並以：上訴人雖有占用墓園旁未經登記之保甲路土地之事實，然當時係沿原種滿柑橘樹之週界興建，況靈骨塔旁仍留存有當地居民對外交通之既成道路，上訴人純屬誤認土地界限，主觀上並無竊佔犯意；至上訴人於同地段第一一一之二、第二七六之三三地號之部分土地上鋪設水泥地面，係為方便使用廁所而鋪設，並無將該部分土地納為自己實力支配之下，亦未破壞所有人對該土地之支配權，如確知係他人所有土地，儘可調整廁所方位及大門，自不至於經由該處泥巴地，應不成立竊佔罪甚明云云，資為辯護。經綜合調查證據之結果，認均不可採，分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。又證人許傳興雖於第一審證稱：「（問：保甲路現在位置與你之前所知是否相同？）以前路很小，約兩、三尺寬，現在汽車都可以通行。」等語、證人楊宗得於第一審亦證稱：「（問：以前保甲路多大？）以前約四、五尺，現在約十尺左右。（問：保甲路從何時開始變寬？）陸陸續續，因為時代進步，那邊可以通淡江大學，慢慢有車子，從宜城墓園施工，開始有工程車進出，陸陸續續拓寬。」等語，均只能證明現況仍存有一條供行走之路面，且較之以往為寬，無法確切證明所處位置相同，且經地政人員測量後，保甲路確實遭占用乙情，該許傳興、楊宗得之證詞，尚不能為有利於上訴人之認定，復在判決內加以說明。另公訴意旨略以：上訴人復於八十九年間，竊佔宜城墓園辦公室對面張條圳、張金灶（起訴書誤載為陳良鵬）等人所共有坐落台北縣○○鎮○○○段南勢埔埔子頂小段第二七八地號土地搭建廁所，占用面積達二十六平方公尺，因認此部分亦涉有山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪云云。經調查證據之結果，認此部分犯罪尚屬不能證明，以公訴意旨認此部分與上開有罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，併在判決內加以敘明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按刑之量定、緩刑宣告與否，均為事實審法院之職權，茍無逾越法定本刑，且無顯失輕重有失衡平之情形，復已於判決內說明其量刑所審酌之情狀，及不予宣告緩刑之理由，自不得任意指為違法。查原判決分別量處上訴人各罪刑，已在判決內說明其量刑所審酌之情狀，及不予宣告緩刑之理由，核無逾越法定本刑，且無顯失輕重有失衡平之情形，自不得任意指為違法；又原判決論處上訴人在公有山坡地內設置工作物，累犯罪刑（處有期徒刑柒月）部分，查該部分量刑與第一審判決又併科罰金相較，自屬較輕，並無違背刑事訴訟法第三百七十條規定，由被告上訴第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑之情形；上訴意旨此部分之指摘，並非適法之第三審上訴理由。次按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解，認不可採，證人許傳興、楊宗得之證詞，尚不能為有利於上訴人之認定，亦分別在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響，或原審已加審酌屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 六 月 二十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫法官 徐 昌 錦法官 許 錦 印法官 張 清 埤本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 七 月 一 日
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