最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二九七九號上 訴 人 甲○○選任辯護人 徐家福律師
陳貴德律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年八月三日第二審判決（九十四年度上訴字第九二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一一七七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○與馬來西亞籍真實姓名不詳綽號「安安」之成年男子及其他不詳姓名之成年人，基於共同之犯意聯絡，自馬來西亞運輸第三級毒品愷他命（Ketamine）過境台灣至日本，而於民國九十三年六月二十九日下午七時四十分許，其等利用不知情之中華航空股份有限公司（下稱中華航空公司）ＣＩ六五六號班機，自馬來西亞吉隆坡運送愷他命抵桃園國際機場貨物轉運區時，為法務部調查局航業海員調查處（下稱調查處）查緝人員，會同財政部台北關稅局之關員，依「安安」傳輸予上訴人之行動電話簡訊中所示之「二九七、三三
二五、七五○一」號提單號碼，當場在印有該提單號碼之紙箱內，查獲並扣得其等運輸之愷他命十六袋（淨重一六○四六．一公克）等情，犯行明確，因而維持第一審論上訴人以共同運輸第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑五年六月，及為相關沒收之諭知之判決，駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決關於論罪部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：⑴原判決有下列調查未盡、違背證據法則及經驗法則、適用法則不當之違法：①本件海關及調查人員並無急迫情形又無搜索票即進行搜索、扣押，且係在日落後、未會同當地警察見證，未於扣押物加封緘或其他標識，由扣押之機關或關員蓋印，以明扣押物是否同一及有無遭人調包，復未於三日內報告該管檢察署檢察官及法院，有違海關緝私條例第十條、第十三條、第二十二條及刑事訴訟法第一百二十八條、第一百三十一條、第一百五十八條之四之規定，原審認仍具證據能力；②扣案愷他命之重量，與提單所載該託運貨物重三十四公斤不符，原判決不採中華航空公司台灣貨運中心及華儲股份有限公司（下稱華儲公司）等有關交運貨物重量之覆函，推測謂：「託運毒品並非經由正常託運程序處理、需由裡面接應之人配合始能上機，而該接應之人或為掩飾犯行，或因其他緣由，造成交運重量與實際查獲重量不符，乃屬常情」等語，其認定事實不依證據；③「監察對象」為通訊保障及監察法第十一條規定通訊監察書應記載事項之一，本件核發之通訊監察書上，記載通訊監察對象為「林某等」，並非上訴人之姓名，無從判斷是否對上訴人違法監聽，原審未為調查。⑵依卷附通訊監察報告所載，林冠伯於九十三年六月十八日下午二時五十二分十二秒主動與上訴人聯絡時，上訴人稱：「他剛終於打來了，現在已經走了……」等語，足證「安安」確與林冠伯無法溝通，上訴人僅代為聯繫交貨，不知內藏愷他命；依其餘通話內容，亦可知上訴人對傳真提單之事，係被動接受訊息，無積極回應，與一般運輸毒品之居間聯絡者，應小心積極處理之情形有異。原審就此有利上訴人之證據未為調查說明，有調查未盡及理由不備之違法。⑶本件運送目的地為日本，不可能在台灣轉口倉中途提領貨物，原判決對於上訴人如何與其他共同正犯為犯意聯絡及在台灣扮演運送角色，未為調查說明，有調查未盡、理由不備等違法。惟查：㈠、「勘驗、搜索不得在日沒後日出前為之。但於日沒前已開始施行而有繼續之必要，或違反本條例之行為正在進行者，不在此限。」海關緝私條例第十三條定有明文。本件依原判決之認定，上訴人係夥同「安安」等人，自馬來西亞運輸毒品至日本，於過境台灣時，為調查人員在桃園國際機場貨物轉運區內查獲並扣押毒品愷他命等情；而調查處之查緝人員，係於九十三年六月二十九日下午十九時四十分至同日二十時三十分間實施搜索扣押行為，並於三日內即同年月三十日將案件移送台灣台北地方法院檢察署偵辦，有卷附扣押收據及搜索筆錄、調查處解送人犯報告書可稽（見第一一七七九號偵查卷第
一、二七頁）。雖上訴人於原審主張本件相關執法人員無搜索票於夜間逕行搜索，事後又未依法報告該管檢察署檢察官及法院，且扣押貨物無封緘或標識，亦無海關或關員之蓋印，執行搜索時更無當地警察在場見證，是本件搜索程序顯然違背海關緝私條例及刑事訴訟法等規定，扣案毒品及搜索扣押筆錄均無證據能力等語。原判決則以：本件運輸毒品違反海關緝私條例之行為係正在進行，依前開規定，自非不得於夜間進行搜索，且上訴人利用航空器運輸毒品，案情重大，危害社會至鉅，屬現行犯，並有急迫之情形，前開證據之取得即使與法定程序未能盡符，但對於犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度尚小，經審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，以及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，仍認扣案之愷他命、台北關稅局一六六二○號收據及搜索筆錄均有證據能力等情，經敘明依據及理由，其論斷衡諸海關緝私條例及刑事訴訟法關於搜索扣押暨證據能力認定之相關規定，尚無違背，自難謂於法不合。㈡、通訊保障及監察法第十一條第一項第二款（修正前同條第二款）規定「通訊監察對象」為通訊監察書應記載事項之一，其目的應在明瞭通訊監察之對象為何人，併以確立通訊監察之實施範圍。本件由台灣台北地方法院檢察署於九十三年六月二十三日所核發九十三年北檢茂結聲監續字第000820號通訊監察書，對其「通訊監察書電話附表」所載十八支行動電話實施通訊監察作業，於「監察對象」欄記載「林某等」，並未一一載明受監察人之姓名，固未盡周詳，但上訴人持以與其他正犯聯絡之用之「0000-000000 」號行動電話號碼既在該附表之內（見第一審卷第五七、五八頁），上訴人即實際上亦為該通訊監察確立之對象。則實施通訊監察人員，依該核准實施通訊監察之行動電話號碼，監聽取得上訴人與其他正犯聯絡之通話資料，並不逾原核准實施通訊監察之範圍，自難謂係違背法定程序取得之證據，原判決併採為判決基礎，即尚無違法可言。㈢、調查人員自印有「
二九七、三三二五、七五○一」號提單號碼之紙箱內，當場查獲並扣得淨重一六○四六．一公克之愷他命共十六袋，與該提單記載貨物重量三十公斤不符。原判決就此於理由說明：託運貨物之重量，依據中華航空公司台灣貨運中心覆函載明「以倉庫過磅之重量為依據」、「本公司均以過磅之實際重量做為收費依據，不接受託運人自願負擔較高之運費，會要求託運人更改成正確之重量，以避免造成日後索賠之困擾」，另華儲公司亦函復：「託運（出口）貨物之重量係由本公司人員依實際過磅重量填寫，託運人不可自行填寫及要求更正」各等語，但本件毒品係在馬來西亞託運上機，該地之航空公司人員或託運公司人員是否確實依前開規定辦理，並非無疑，況由本件通訊監察譯文內容可知，年籍不詳之正犯向上訴人提及「今天不能上是因為這東西已經三次不能過，已被盯住了」、「已經通知裡面辦事情的人」，足見該託運毒品並非經由正常託運程序處理、需由裡面接應之人配合始能上機，而該接應之人或為掩飾犯行，或因其他緣由，造成交運重量與實際查獲重量不符，乃合常情；況據證人即當日執行搜索扣押之調查處基隆站組長林尚志於第一審證稱：伊依監聽得知上訴人要運輸毒品，並依簡訊所載提單號碼找到該包裹，這個包裹從機艙運下來到機場辦公室，均在其監控中，所以不可能被調包，而查扣時此包裹非常完整，並未被重新封過等語，足見上開提單號碼所示之包裹自機艙運下即在調查局監控中，包裝完整無遭破壞之痕跡，並未被調包，應係在馬來西亞交運之貨品即毒品無疑，上訴人亦無法提出所運輸者係毒品以外其他違禁物之證據，而毒品價值甚鉅，不可能無端遭人調包換成毒品等情，對該造成重量不符之原因，及扣押毒品並無被調包情事，俱依卷證審認說明綦詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，自無上訴意旨所稱原判決調查職責未盡、違背證據法則及適用法則不當之違法情形。㈣共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。原判決依上訴人於第一審自承其並未將所持用之上開門號行動電話交予他人使用，且卷附監聽之通話內容，確係其本人為之等語，並徵之上揭監聽電話之通話內容，上訴人與對方對話中，對有關運輸毒品之事皆以相關術語代之或對之隱諱不談，但應答如流，未提出任何疑問，上訴人所辯其不知對方在講什麼云云，為無足採，且綜合其對話內容，足認本件參與犯罪行為之人，除上訴人所稱之馬來西亞籍「安安」以外，尚有其他正犯，上訴人與「安安」等人確有運輸毒品之犯意聯絡等情，其認定上訴人實際參與運輸毒品之聯絡事宜，上訴人負責在台灣指示如何運送及聯繫提單號碼之事，為本件運輸毒品之共同正犯，已說明認定之依據及理由，亦難謂有調查未盡、理由不備等之違法。經核其餘上訴意旨亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 六 月 三十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 吳 燦法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 七 月 七 日
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