最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三○○○號上 訴 人 甲○○（原名林峰如）選任辯護人 蔡陸弟律師上 訴 人 乙○○上列上訴人等因常業強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年三月三十一日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第二四七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二四一一○、二五五六三、二六六八七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○（原名林峰如）、乙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之判決，依修正前刑法常業犯規定，改判論處上訴人等共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物為常業（甲○○牽連犯竊盜罪，處有期徒刑十年四月；乙○○累犯，處有期徒刑十二年，並均於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、上訴期間為十日，自送達判決後起算；又第二審法院認為上訴有刑事訴訟法第三百六十二條前段所規定，上訴權已經喪失者，應以判決駁回之，同法第三百四十九條前段、第三百六十七條前段分別定有明文。本件經第一審判決後，甲○○雖聲明不服，於民國九十二年十月二十一日提起第二審上訴，惟第一審判決係於九十二年十月九日送達於甲○○，有送達證書在卷可稽（見第一審卷第三宗第一○五二頁），而當時甲○○羈押於台灣高雄看守所，並向看守所長官提出上訴狀，即無在途期間可言，則甲○○之上訴期間自九十二年十月十日起算，算至同月十九日屆滿十日，因九十二年十月十九日為星期日，以其次日代之，至九十二年十月二十日似已屆滿，乃甲○○至九十二年十月二十一日始向看守所長官提出上訴狀，提起上訴，有上訴狀記載之日期可查（見原審上訴卷第一宗第二十七頁）。於此情形，甲○○之上訴是否逾期？原審未予究明，即遽為實體判決，自有未合。㈡、甲○○被訴涉嫌於九十一年八月間某日凌晨零時許，夥同乙○○及已判刑確定之曾明南，在屏東縣屏東市○○○路○段○○○號強盜黃振東等人之財物（即起訴書附表編號二十八所示）部分，經第一審審理結果，被害人黃振東於警詢時及偵審中始終證述，當時僅有二名歹徒（非起訴書所指之三名）強盜財物，認為不能證明甲○○亦參與此部分犯行，因而就甲○○此被訴部分，說明不另為無罪之諭知（見第一審判決第二十七頁第七行至第九行、第二十八頁倒數第二行至第二十九頁第四行、第三十頁第五行至第七行）。第一審檢察官雖不服此部分判決，對甲○○提起第二審上訴，依其上訴書記載，係以「曾明南誤將編號七之事實，誤記為編號二十八之事實，亦不無可能」，為唯一理由（見第一審檢察官上訴書第一頁第十行、第二頁倒數第三行至第四頁第二行）。原審雖認為第一審檢察官之上訴為有理由，並就甲○○部分予以撤銷改判（見原判決第三十四頁第五行至第七行）。然起訴書編號七之事實，該被告為曾明南、乙○○及通緝中之黃國展，並非甲○○，且其犯罪時間、地點、被害人、強盜之財物亦均不同。而曾明南有無檢察官上訴意旨所稱之「將編號七之事實，誤記為編號二十八之事實」？如何誤記？原審並未調查審認，理由亦毫無說明。且僅以：「被害人黃振東於警詢時稱：九十一年八月份某日晚上十二點多，在屏東市○○○路○段○○○號，有『二個』頭戴黑色頭套，手持開山刀進入我家客廳。……根據我朋友描述『二人』都是中等身材，講台語。……於偵訊時具結證稱如警詢所述。於原審（指第一審）時具結證稱：有『二名』歹徒進去，一人拿開山刀，一人拿槍，都帶（戴）頭套，開車離去，……『無法指認』」（見原判決第十九頁倒數第三行至第二十頁第五行），及「證人即共同被告曾明南指認，另一名共犯即為被告乙○○，但其有時搭配黃國展或甲○○」（見原判決第五十三頁附表二編號６之證據欄）等語，即認定甲○○參與該次犯罪。但黃振東於警詢時及偵審中，始終證述歹徒為「二人」，曾明南亦僅「指認另一名共犯為乙○○」，且「有時搭配黃國展或甲○○」而已。則該次犯罪之共同正犯，究為被害人所稱之「二人」，或檢察官所起訴「三人」？倘若為「三人」，究係甲○○或黃國展參與？事實均屬不明。原審未予究明，即逕認共同正犯為三人，且憑空認定甲○○參與該次犯罪，並認檢察官之上訴為有理由，自嫌率斷。㈢、有犯罪之習慣者，依刑法第九十條規定，固得宣告令入勞動處所，強制工作。惟行為人是否有犯罪之習慣，自應於理由內說明其憑以認定之證據，方足為適用法律之依據。本件檢察官以上訴人等有犯罪之習慣，聲請依刑法第九十條規定，令入勞動處所，強制工作（見起訴書第十三頁）。原判決雖於事實記載上訴人等有犯罪之習慣，並以「乙○○、甲○○均曾受有期徒刑之執行，而未能改善其正途謀生之心態，再以犯強盜罪為常業，本院（指原審法院）認有依檢察官之聲請，適用刑法第九十條規定，宣告強制工作之必要，爰併予宣告均於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作三年」（見原判決第三頁第十九行、第三十四頁第十六行至第十八行）。但並未於理由內，進一步說明上訴人等雖曾受有期徒刑之執行，但如何因此即得謂有犯罪習慣所憑之依據，而有理由不備之違誤。㈣、有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。⑴原判決附表（下稱附表）一編號２部分，事實認定共同正犯為曾明南、「乙○○」，但引用被害人蔡明宏之證述採為證據，係指認曾明南、「甲○○」二人參與（見原判決第九頁第十五行至第十七行、第三十九頁）。⑵附表一編號部分，事實認定共同正犯為曾明南、乙○○「二人」，但引用被害人潘周美嬌之證述採為證據，係指證歹徒有「三名」（見原判決第十三頁第二行至第四行、第四十五頁）。⑶附表二編號６部分，事實認定共同正犯為曾明南、乙○○、甲○○「三人」，但引用被害人黃振東之證述採為證據，係指證歹徒僅有「二人」（見原判決第十九頁倒數第三行至第二十頁第五行、第五十三頁，已見前述）。⑷附表三編號３部分，事實認定共同正犯為曾明南、乙○○、黃國展「三人」，但引用被害人黃雪娥之證述採為證據，係指證歹徒有「四人」（見原判決第二十一頁倒數第四行、第五十五頁）。⑸附表四編號１部分，事實認定共同正犯為曾明南、「甲○○」，但引用被害人蔡高賞之證述採為證據，係指認曾明南、「乙○○」二人參與（見原判決第二十三頁第一行至第二行、第五十六頁）。⑹附表五編號１部分，事實認定共同正犯為曾明南、乙○○、黃國展及另案判刑確定之謝毓仁「四人」，但引用被害人曾逸文、王寵評、葉世宏、許國揚、許柯梅香、郭桐坊之證述採為證據，均指證歹徒有「五人」（見原判決第二十五頁第十二行至第二十七頁第二行、第五十九頁至第六十頁）。以上原判決所認定之事實，均與所採用之證據不相適合，有證據上之理由矛盾。㈤、強盜罪除侵害財產法益外，兼對人身自由有所侵害，倘同時、同地強盜數人之財物者，即有刑法第五十五條想像競合犯之適用。原判決既認定上訴人等所犯強盜罪，其中附表一編號１至10、12至18；附表二編號１至４、６；附表三編號１至３；附表四編號１、３及附表五編號１、２所示之被害人，均有數人。如果無訛，則上訴人等關於此部分行為，有無刑法第五十五條想像競合犯之適用？原審未予斟酌，亦有疏漏。㈥、法院應就檢察官起訴之被告及被訴之事實為審判，始符合彈劾主義原則。本件關於附表四編號１（被害人為蔡常宏、蔡高賞）部分，依據檢察官起訴之事實，其被告為曾明南及「乙○○」（見起訴書附表編號十一）。而原判決認定，此部分犯罪之犯罪行為人為曾明南及「甲○○」（見原判決第五十六頁，附表四編號１）。但何以能直接將被告「乙○○」變更為「甲○○」加以裁判？原判決毫無說明。乙○○此被訴部分，有已受請求之事項未予判決之違法；甲○○部分，是否為起訴效力所及？則未予說明，亦有違誤。㈦、證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方法，倘證人以聽聞自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言者，並非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，因無法經由詰問或對質程序擔保其真實性。於此情形，為確保被告對證人之詰問權，該原始證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。關於附表三編號１部分，原審並未依法傳喚原始證人到場具結陳述，並接受乙○○之詰問，逕以「證人即屋主佘阿美具結證述其雖不在場，但曾聽聞被害人等轉述被強盜事實」等情（見原判決第五十四頁，證據欄），遽採為認定乙○○犯罪事實之依據，亦有未合。㈧、原判決於論罪時，認為「乙○○就附表三編號１、２、３號所示之行為，該當刑法第三百三十條第一項、第三百二十一條第一項第一款、第三款、第四款之加重強盜罪；就附表三編號３號所示之行為，該當刑法第三百三十條第一項、第三百二十一條第一項第三款、第四款之加重強盜罪」（見原判決第三十一頁倒數第三行至第三十二頁第二行）。其中關於附表三編號３所示之行為，究係該當於「刑法第三百三十條第一項、第三百二十一條第一項『第一款』、第三款、第四款之加重強盜罪」或「刑法第三百三十條第一項、第三百二十一條第一項第三款、第四款之加重強盜罪」？有重複記載情形，且前後兩歧，亦有未合。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分，仍有撤銷發回更審之原因。原判決認甲○○牽連犯竊盜罪及就上訴人等說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。另附表六被訴之被告並無甲○○，但原判決第三十五頁理由五、第三十六頁理由五之㈢，於說明附表六之被告不另為無罪諭知時，誤列甲○○亦為被告，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 七 月 三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 七 月 七 日
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