最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三０一七號上 訴 人 甲○○選任辯護人 湯應欽律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年六月二十八日第二審判決（九十四年度少連上訴字第五八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一三三六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○與代號00000000（下稱Ａ童，民國000年0月000日生，真實姓名詳卷）有親戚關係，Ａ童父母於九十一年十一月間離異，Ａ童由其父監護，惟因Ａ童之父無固定住所，遂將Ａ童寄居在上訴人台北縣三重市○○街○○○號四樓住處，詎上訴人明知Ａ童係未滿十二歲之兒童，竟基於趁機猥褻之概括犯意，藉Ａ童寄住其上開住處之便，自九十二年二月一日農曆年後某日起至九十二年三月二十八日止，於每週三、五，Ａ童中午放學返回住所，趁家中無人之際，連續利用Ａ童熟睡而不能抗拒，進入Ａ童睡覺之房間，或用手伸進Ａ童褲子內，或脫去Ａ童褲子，以手撫摸Ａ童下體或外陰部之方式，猥褻Ａ童多次得逞等情。因將第一審諭知上訴人無罪之判決撤銷，改判論處上訴人連續對兒童利用其熟睡不能抗拒而為猥褻之行為罪刑（處有期徒刑二年）；固非無見。
惟查：（一）原判決援引作為判決基礎之Ａ童第一審供述：「當時我看完電視，在床上睡覺，他趁我在睡覺時摸我」、「（被告摸我時）好像快醒了，被告摸我，我就醒了，媽媽打電話來他就趕快把我褲子穿起來」、「（是否都是一直假裝在睡覺？）是」（見原判決正本第八頁第十二行至第十六行）；如若無誤，似意指上訴人對被害人Ａ童實施猥褻行為之時，Ａ童均意識清醒，並非處於熟睡不知或不能抗拒之狀態。則Ａ童於意識清楚之際，仍假裝熟睡，任由上訴人為猥褻之行為，究係因年幼不知如何抗拒或不能抗拒使然？抑或係因其與上訴人有親屬、監護關係，上訴人對於服從其監督之Ａ童，利用其監督之權勢，實施猥褻，Ａ童因處於上訴人權勢之下，不得不屈從之故？關係上訴人所為究應論以刑法第二百二十五條第二項之乘機猥褻罪名？抑或有「所知重於所犯」法則之適用，而應論以較輕之同法第二百二十八條第二項利用權勢猥褻罪名？仍有調查釐清之必要，原判決就此未予審認、說明，自屬於法有違。（二）刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」此乃被告在刑事訴訟法上應受告知之權利，為行使防禦權之前提，旨在使被告能充分行使其防禦權，避免突襲性裁判之發生，而維審判之公平。故法院如就起訴效力所及之事實，認為被告所犯罪名有新增或變更時，即應於審判期日或之前踐行告知之程序；否則如於辯論終結後，逕行以新增或變更之罪名論處被告罪刑，即與上開規定不合，自屬判決違背法令。依原審準備程序及審判期日筆錄之記載，原審受命法官於準備程序及審判長在審判期日，踐行對上訴人犯罪嫌疑及所犯罪名之告知程序時，均僅告以：「詳如起訴書及上訴書所載」（見原審卷第二五頁、第三四頁）。而檢察官起訴書及上訴書，復均認上訴人所為係涉犯刑法第二百二十五條第一項之乘機性交罪嫌（見第一審卷第四頁、第五頁、原審卷第十頁）。原審未於準備程序或審判期日告知前揭罪名已有變更，使上訴人對於變更後之罪名有辯論機會，即逕行變更起訴法條，改判論上訴人以刑法第二百二十五條第二項之連續對兒童利用其熟睡不能抗拒而為猥褻之行為罪名，此部分踐行之訴訟程序，自屬違背法令。以上，雖均非上訴人之上訴意旨所指摘，惟俱屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決理由內敘明不另為無罪諭知（即原判決理由戊）部分，因起訴書認與前開發回部分，有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併與發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 七 月 三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 七 月 十四 五六日
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