最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三０三三號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○被 告 丙○○選 任辯護 人 黃金龍律師被 告 乙○○選 任辯護 人 林敏澤律師
李亭萱律師被 告 丁○○
戊○○上列上訴人等因被告等違反商業會計法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年三月六日第二審判決（九十六年度金上訴字第二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二二八一三、二三六七七、二五二六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○違反商業會計法部分，暨丙○○、乙○○、丁○○、戊○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分本件原判決撤銷第一審諭知上訴人即被告甲○○、被告丙○○、乙○○、丁○○、戊○○均無罪之判決，改判依刑法修正前連續犯之規定，論處甲○○連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑（處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日）；又維持第一審以被告丙○○、乙○○、丁○○、戊○○被訴涉犯修正前商業會計法第七十一條第一款之以明知為不實事項而填製會計憑證罪及刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪部分，犯罪均屬不能證明，諭知其等無罪之判決；固非無見。
惟（一）民國九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」，是修正刑事訴訟法施行前如已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），基於法的安定性，其效力不受影響。查本件係九十一年十二月五日經檢察官起訴，如已依修法前法定程序調查之證據，其效力依上開規定，雖不受影響。然修正後依規定應踐行之訴訟程序，例如被告對證人之對質、詰問權等事項，均應依修正後之程序為之，並就修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，均具有證據能力之證據資料，本於合理之心證以定其取捨，尚非謂修正刑事訴訟法施行前已依法定程序取得證人之供述證據者，與修正刑事訴訟法施行後之規定不符，或認得依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，剝奪被告依修正後程序對證人之對質、詰問權。又刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而上開不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，上開非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，如已於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，得為證據，非不得採為判斷之基礎。本件原判決認證人即被告乙○○、丁○○、戊○○等於法務部調查局高雄市調查處（下稱調查局）調查時及偵查中之供述，無證據能力云云，依上開說明，其立論基礎非無可議，難謂適法。又九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法於第一百五十九條第一項雖明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，即學理上所謂之傳聞證據法則。然同法另有傳聞證據法則例外之規定，其中就被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，於第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，即承認其證據能力。本件原判決雖認證人蔡崇志、許明花、廖慧蘭、陳興華等於調查局之供述無證據能力。但其等於調查局調查或偵查中之供述，有無符合刑事訴訟法施行法第七條之三規定，於該法修正施行前已依法定程序進行之情形；於該法修正施行後，審判中有無「具較可信之特別情況」之情形；而可否例外承認其證據能力，原判決似未進一步加以辨明，依上開說明，難謂適法。其中，原判決雖以：⑴審酌友聯儲運股份有限公司（下稱友聯公司）與合億木業股份有限公司（下稱合億公司）係於八十六年間洽談該次股權移轉事宜，嗣於五年後即九十一年間始因該次股權移轉事宜至調查局製作該次筆錄，於歷經五年之情況，對於該次移轉股權之細節，記憶當已不復深刻，且突遭司法單位調查，其身心所受壓力異於平常，是否能仔細回想股權轉移之詳細細節，亦不無疑問，是其於調查局中所為陳述，客觀上難認具有較可信之特別情況，自無證據能力等語為理由，認證人蔡崇志九十一年三月二十八日之調查局筆錄認無證據能力之理由；⑵證人許明花就會計科目方面之犯罪事實（甲○○侵占友聯公司投資國外股權部分），雖未為陳述，然其於起訴書犯罪事實㈡部分經辯護人李亭萱詰問時，則證稱會計科目之記載，無須告訴乙○○等語（見第一審卷㈢第二二五頁），就會計科目之登載部分，顯然亦與調查局中所述相符，其於調查局之證詞自無證據能力等語為理由，認證人許明花九十一年三月一日、同年月四日之調查局筆錄無證據能力；又以許明花於調查局所證：「友聯公司經會計師查帳時發現友聯公司確曾押匯給香港立盛公司，而實際上立盛公司並沒有將合板依約交給春江公司或友聯公司，金額達美金六百多萬元」等語，經核與其於第一審審理中就此部分證稱：友聯公司有代立盛公司開信用狀，賺取差價等語（見第一審卷㈢第二三０頁），並不相違背，蓋既係代開信用狀賺取差價，自無繳交貨款之情為理由，認證人許明花於調查局所為之證詞，與第一審審理中所證並無不相符合之情形，亦無證據能力；⑶審酌友聯公司與合億公司係於八十六年間洽談該次股權移轉事宜，證人廖慧蘭僅係公司基層職員，對於股權移轉事宜若無高層轉知，就其細節，當無所知悉，嗣於四年後即九十年間始因該次股權移轉事宜，至調查局製作筆錄，於歷經四年後，以其僅係基層職員，未曾參與洽購之地位，就洽購事宜於調查中之陳述，是否屬實已然可疑，且突遭司法單位調查，其身心所受壓力異於平常，是否能仔細回想股權轉移之詳細細節，亦不無疑問，是其於調查局中所為陳述，客觀上難認具有較可信之特別情況，自無證據能力為理由，認證人廖慧蘭九十年十一月十五日之調查局筆錄無證據能力；⑷證人陳興華九十一年三月十四日於調查局就甲○○如何與蔡崇志洽談購買合億公司股權事宜乙節，雖有長達四頁篇幅之筆錄（見調查局卷第七至十一頁），然考其真意應係其並未親自處理股權買賣，交易細節不清楚（見調查局卷第九頁）。嗣於第一審審理中就甲○○如何洽購合億公司股權亦證稱：伊不是公司的核心，不知道調查局筆錄為何如此記載等語（見第一審卷㈣第二五頁），是其於原審審理中就股權移轉乙節之證詞，顯然與調查局所述相符，其於調查局之證詞自無證據能力等語為理由，認證人陳興華九十一年三月十四日之之調查局筆錄認無證據能力等情。然查刑事訴訟法第一百五十九條之二所稱「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，據以判斷該傳聞證據是否具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷。檢察官上訴意旨以：證人蔡崇志與甲○○只商談要移轉合億夾板公司百分之九十股權，但最後連剩下之百分之十都被轉走（見調查局筆錄第三頁），則證人蔡崇志在本案不只是證人，亦兼具被害人身分，只是未提出告訴而已，其就移轉股權細節之敘述，何有「突遭調查，壓力異常」之情形可言？其於調查局之供述與審判中之部分供述不符，自應由法院依調查證據所得而為取捨，尚不能遽認其調查局之供述全無證據能力，原判決就證人蔡崇志之證據能力部分之論述，有判決理由不備之違法云云，經查尚非全然無據；又證人陳興華於原審審理中就甲○○如何洽購合億公司股權既稱：伊不是公司的核心，不知道調查局筆錄為何如此記載等語（見原判決第十五頁），足見與調查局筆錄並不相符，原判決謂顯然與調查局所述相符，其於調查局之證詞自無證據能力等語，已相矛盾。又對於證人廖慧蘭以其僅係基層職員，未曾參與洽購之地位，歷經四年後，就洽購事宜於調查局之陳述，是否屬實已然可疑，且突遭司法單位調查，其身心所受壓力異於平常，是否能仔細回想股權轉移之詳細細節，亦不無疑問等語（見原判決第十五頁），似非比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷其有無證據能力，亦非適法。再，被告以外之人於調查局之供述，如與審判中之供述並無不符合時，非不可採為彈劾證據中之支持證據，且既與審判中之供述並無不符合，則引用審判中之供述為論斷之基礎即為已足，自無贅論有無證據能力之必要，而如被告以外之人於調查局之供述具證據能力（如符合刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，且經合法之調查之情形），而其供述又與審判中之供述並無不符，自均可採為論罪之依據。原判決僅以證人許明花、陳興華於調查局之供述與審判中之供述並無不符合之情形為理由，認調查局之供述無證據能力（見原判決第十四、十五、十六、二七頁），其見解亦有可議。因關係證人即被告乙○○、丁○○、戊○○、證人蔡崇志、許明花、廖慧蘭、陳興華等於調查局、或於偵查中之供述，有無證據能力，及被告等是否該當公訴意旨所指犯罪之判斷，自有再加審認之必要。（二）審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，在客觀上如屬依法應行調查之證據，而未予以調查或雖已調查而未調查詳盡，即與證據未經調查無異，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷，尚有疑竇，則難遽採為被告有利或不利之認定。檢察官上訴意旨以：關於友聯公司借給馬來西亞佳聯公司美金四百七十萬元部分，佳聯公司因缺乏資金，友聯公司為使佳聯公司得以順利營運，於八十七年一月二日召開臨時董監事會，會中並決議「基於同業往來資金調度互惠運作之需，擬以新台幣一億五千七百四十萬元額度內，依業務需要分批調借佳聯公司，自調度日起按月息一分計算，並授權董事長全權處理」，有友聯公司該次董監事會議紀錄影本在卷可憑（見第一審卷㈡第一０六頁），而乙○○、丙○○都有參加八十七年一月二日之臨時董監事會議（第一審卷㈡第一０六頁），對於借錢一事非不清楚，丁○○、戊○○則是負責匯款工作，亦即乙○○、丙○○、戊○○、丁○○四人對於佳聯公司是友聯公司的子公司一事極為明瞭。則甲○○因友聯公司所投資之馬來西亞佳聯公司需款甚急，自八十七年一月間起，指示友聯公司匯款予佳聯公司，財務部則以「暫付款」出帳，並分別製開日期為八十七年一月五日、一月十九日、一月二十三日、三月十九日，金額分別為美金一百萬元、美金二百萬元、美金一百萬元、美金七十萬元之轉帳傳票及付款支票，經時任副總經理之丙○○、副董事長之乙○○與甲○○簽章審認後，由國貿部組長即戊○○與協理即丁○○二人會同前往銀行辦理匯款，四筆合計美金四百七十萬元（折合新台幣一億五千七百五十二萬二千七百元）等情，乙○○、丙○○、戊○○、丁○○四人與甲○○就匯出美金四百七十萬元而為不實之會計憑證記載部分，顯有共犯之關係，原判決就此部分，認乙○○、丙○○、戊○○、丁○○均不知情，其採證有違經驗法則、論理法則云云，經查尚非無據。原判決以關於友聯公司借給馬來西亞佳聯公司美金四百七十萬元部分，係友聯公司會計人員依據當時之負責人即甲○○之指示而處理，難認乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等四人有何違反商業會計法之犯行等語，似與上開檢察官上訴意旨所舉卷內之證據資料，不相符合，實情若何自有再加詳查、審認之必要，遽行論斷，依首開說明，難謂適法。上開違誤或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○違反商業會計法部分，暨丙○○、乙○○、丁○○、戊○○部分，有撤銷發回更審之原因。又業務侵占罪依刑事訴訟法第三百七十六條第三款之規定，雖屬不得上訴第三審之案件，但依起訴書所載之犯罪事實，係認被告等共同以向馬來西亞佳聯公司進貨之名義，利用不知情之會計人員在會計憑證為不實之記載，侵占友聯公司資產等情，已認被告等違反商業會計法與業務侵占罪嫌部分，有刑法修正前牽連犯規定之裁判上一罪關係，又此部分所犯業務侵占罪嫌部分，與其他所犯業務侵占罪嫌部分又有刑法修正前連續犯規定之裁判上一罪關係等情（見起訴書所載），則本件檢察官就被告等違反商業會計法及業務侵占部分之上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第二項之規定，自屬於法有據，應將被告等被訴業務侵占經原判決諭知均無罪部分，一併發回。又原判決關於甲○○被訴業務侵占不另為無罪諭知部分（原判決第十九至二五頁），基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。
二、上訴駁回（甲○○背信部分）部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。查公訴意旨以被告甲○○另涉犯背信罪嫌案件部分，業經原審維持第一審以甲○○此部分，犯罪尚屬不能證明，諭知其無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴。查該部分屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官竟對上開部分一併提起上訴，顯為法所不許，此部分上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 七 月 三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫法官 徐 昌 錦法官 許 錦 印法官 陳 世 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 七 月 八 日
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