最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三一七一號上 訴 人 甲○○選任辯護人 蔡瑞煙律師上 訴 人 丙○○選任辯護人 常照倫律師上 訴 人 乙○○上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年二月二十七日第二審判決（九十六年度上訴字第一四七二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一七六九一、一八○○五、二七六九二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○公務員違背職務收受不正利益、公務員違背職務期約賄賂、公務員違背職務收受賄賂及丙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回（即甲○○公務員違背職務收受不正利益、公務員違背職務期約賄賂、公務員違背職務收受賄賂及丙○○）部分：
本件原判決撤銷第一審關於甲○○、丙○○部分科刑之判決，經比較刑法新舊規定後，改判依數罪併罰之例，仍論處甲○○共同公務員對於違背職務之行為，收受不正利益，及公務員對於違背職務之行為，期約賄賂，暨公務員對於違背職務之行為，收受賄賂三罪罪刑；另論處丙○○共同公務員對於違背職務之行為，收受不正利益，及共同連續公務員對於非主管之事務，明知違背法令，利用職權機會圖自己不法利益，因而獲得利益，與共同公務員對於非主管之事務，明知違背法令，利用職權機會圖自己不法利益，因而獲得利益，暨公務員對於非主管之事務，明知違背法令，利用職權機會圖自己不法利益，因而獲得利益四罪罪刑，並依數罪併罰之例，定其應執行之刑。固非無見。
惟查：㈠、原判決事實認定上訴人甲○○於民國八十四年七、八月間起，在法務部台灣台中監獄（下稱台中監獄）擔任管理員，並自九十一年五月間起兼任警備隊分隊長職務，負責該監獄替代役男之生活輔導、勤務分配及休假管制等業務；另上訴人丙○○於九十三年五月十九日分派至該監獄服替代役，類別為社會治安類之警察役，負責該監獄之崗哨及各區助勤，即主管教區收容人接見、看病提帶至中央台等勤務工作，二人均為依法令從事於公務之人員。而潘信義因感念台中監獄受刑人簡士發在入監服刑之前曾對其多所照顧，且甫遭喪妻之慟，欲透過管道讓簡士發在獄中得有較佳工作及獲得香煙、檳榔等物享用，乃基於對公務員關於違背職務之行為交付不正利益之犯意，先於九十五年五月十日下午十一時二十一分，在電話中拜託甲○○照顧簡士發，涂某予以應允後，即交代負責簡士發所處教區提帶工作之丙○○對簡士發特別關照。潘信義旋於同年月十一日晚間招待甲○○、丙○○至台中市○○○○路「金錢豹酒店」飲酒作樂及招女陪侍服務，席間潘信義再度要求甲○○能對簡士發予以特別照顧，甲○○與丙○○即共同基於犯意聯絡，予以應允，是當晚該次飲酒、招女陪侍作樂消費至少新台幣（下同）三十萬元，即由潘信義以現金支付，作為請託夾帶違禁物入監予簡士發之先行代價等情。然潘信義於偵查中結證稱伊最近一次招待甲○○至台中市金錢豹酒店文心南七店喝酒，係九十五年五月間，當天伊花了「三萬餘」元，錢都係伊出的，係付現金，伊當場有拜託涂某照顧簡士發等語（見一七六九一號偵㈡卷第四十四頁、第四十五頁）。原判決於理由內亦予引用，資為認定甲○○、丙○○二人違背職務收受不正利益罪之主要論據，然其事實欄認涂、林二人接受潘信義以飲酒、招女陪侍作樂招待，所收受之不正利益至少為「三十萬元」，此與理由內所引上開卷證不相符合，應有證據上理由矛盾之違法。㈡、原判決於事實欄八認定丙○○與已判決確定之黃進強、李孟憲、陳棨沛均在台中監獄服替代役，負責該監獄之崗哨及各區助勤，即主管教區收容人接見、看病提帶至中央台等勤務工作，均為依法令從事於公務之人員。渠等雖未負責違禁物品之查禁及管制，但均明知香煙、打火機、檳榔、色情書刊係監獄查禁之違禁品，依規定不得代受刑人夾帶遞送，詎仍利用監獄管控其等進入管制區域之漏洞及提帶人犯之機會，各自或共同基於圖自己不法利益之「概括犯意聯絡」，自九十五年四月間某日起至同年八月間某日止，多次在受刑人委託或自行招攬下，分別或共同夾帶電動玩具、香煙、檳榔、茶葉、打火機、色情書刊等違禁物進入該監獄之工廠或舍房內，再以顯高於市價之代價售予受刑人圖利，或替受刑人親友夾帶上開違禁物品入監，再收取報酬圖利，丙○○計以上開方式不法取得賄賂二萬元，並以括弧註明其各次犯罪時間、事實及獲利詳如「附表」所示等情。亦即認丙○○就其附表所示多次圖利犯行，均係基於概括犯意反覆實行。然其嗣於論罪理由除認丙○○就原判決「附表」編號１至６及編號９、10所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪，並說明其中編號１至６之多次圖利犯行，其時間接近，手段相似，係基於概括犯意反覆為之，而觸犯構成要件相同之罪名，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條論以一罪，並加重其刑外，復以該「附表」編號９、10所犯圖利罪，與上開編號１至６所犯連續圖利罪，其犯意各別，行為互殊，乃認應予以分論併罰。是所為上開事實認定要與理由之論敘不相一致，而有判決理由矛盾之違法。且原判決事實認定丙○○以原判決「附表」所示方式，計先後取得不法「賄賂」二萬元，然嗣於理由內則謂丙○○於該「附表」所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪，乃變更檢察官所引同條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪法條。致此部分事實認定與其理由之論述，亦前後不符，同屬判決理由矛盾。又依原判決「附表」所示，丙○○分別與黃進強、李運祥、陳棨沛、李孟憲共同以表列方式圖利，其圖利所得之計算，基於共同正犯應於合同犯罪意思聯絡範圍內，對全部行為負其責任之法理，自應合併為之，而不能以各人平分之所得，各別計算。依此，丙○○於原判決「附表」所示圖利所得，總計為四萬六千三百元，原判決事實認定其圖利所得為二萬元，亦有事實認定前後矛盾之違誤。㈢、依原判決認定之事實，甲○○、丙○○二人於九十五年五月十一日晚間在台中市○○○○路「金錢豹酒店」接受潘信義以飲宴及招女陪侍服務之招待，席間潘信義再度要求甲○○能對受刑人簡士發予以特別照顧，涂某遂與丙○○基於共同犯意聯絡，予以應允，渠等當晚之飲酒、招女陪侍消費至少三十萬元，即由潘信義以現金支付，作為日後請託夾帶違禁物入監予簡士發之「先行代價」。而潘信義復基於對公務員關於違背職務之行為期約賄賂犯意，於同年月十三日上午一時二十九分許，在電話中與甲○○期約再以每月交付一萬元予涂某，作為其「後續」命丙○○違背職務夾帶、遞送違禁物之代價，事經甲○○應允。涂某即違背職務，指示知情之丙○○夾帶二包茶葉、五包檳榔、五包煙予不知情之簡士發等情。如果無訛，潘信義所以招待甲○○、丙○○至酒店飲宴、招女陪侍，嗣又期約每月給予甲○○一萬元，其目的單一，均在要求甲○○違背職務，給予受刑人簡士發特別照顧，夾帶香煙、檳榔供簡某享用，亦即係以之與甲○○接受宴飲招待之不正利益及期約每月交付一萬元賄款成立對價關係。則甲○○此違背職務先後收受宴飲招待之不正利益及與潘信義期約每月一萬元賄賂，二者似均包含在渠該違背職務之單一犯意之內。乃原判決於論罪理由以其先接受潘信義之宴飲招待，嗣又與之達成按月付款之期約，而分別論以違背職務收受不正利益及期約賄賂二罪，此與所認定事實未免齟齬，應有判決理由矛盾之違誤。而檢察官起訴書於證據並所犯法條欄三、㈠、３則認甲○○先後收受潘信義不正利益（起訴書載為賄賂）、期約賄賂各一次，與渠嗣於九十五年六月十三日違背職務收受乙○○交付之三千元部分，三者之犯罪時間緊接，方法相同，且觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意所為，乃認應依連續犯論以一罪。原判決對此未為必要說明，逕以上開三罪係分別起意所為，而予分論併罰，亦有判決理由不備之違失。㈣、原判決事實認定潘信義基於對公務員關於違背職務之行為期約賄賂犯意，於九十五年五月十三日上午一時二十九分許，在電話中與甲○○期約再以每月交付一萬元予涂某，作為其後續命替代役男違背職務夾帶、遞送違禁物之代價，經甲○○應允。其後涂某即違背職務，指示知情之丙○○夾帶二包茶葉、五包檳榔、五包煙予不知情之簡士發等情。倘若屬實，則潘信義與甲○○之期約，既係按月給付一萬元，此期約之踐履理當持續至簡士發出獄止，是甲○○期約所圖得財物金額，自應算至簡士發出獄為止。原判決對涂某此期約圖得賄賂金額之總數，未加認定記載，乃於理由欄內以涂某此所犯違背職務，期約賄賂罪之情節輕微，其期約圖得財物，係在五萬元以下，而依貪污治罪條例第十二條第一項規定，減輕其刑，所為理由論敘已失其事實依據，同有判決理由矛盾之違法。㈤、丙○○之選任辯護人於原審主張原判決「附表」編號10部分，因林某尚未將夾帶之三十包香煙交予綽號「阿健」之受刑人，即遭查獲，故實際上未向「阿健」之親友收取一萬三千元走路工，此部分尚屬未遂等語。並為此聲請傳訊證人即原審共同被告黃進強、李孟憲（見原審卷第二四四頁、第三一二頁）。原審對此未加審酌，亦未於判決內說明不採之理由，有判決理由不備之違誤。㈥、犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，經宣告無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑，但依同條例第十二條規定減輕其刑者，不在此限，此觀中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第一款之規定自明。原判決理由就甲○○收受潘信義宴飲招待之不正利益，與潘信義達成每月由潘某交付一萬元賄款之期約及違背職務，向乙○○收受三千元賄款之行為，認均係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪，並以所犯該三罪，均情節輕微，且所圖得財物與不正利益，皆在五萬元以下，乃俱依同條例第十二條第一項規定，減輕其刑。則對涂某所犯上開三罪，原判決宣告之刑度雖均在一年六月以上，然依上開減刑條例第三條第一項第一款規定，仍有該條例減刑規定之適用，原判決對之未予減刑，有判決不適用法則之違法。以上，或係甲○○、丙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○公務員違背職務收受不正利益、公務員違背職務期約賄賂、公務員違背職務收受賄賂及丙○○部分，均有撤銷發回更審之原因。原判決關於丙○○不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
二、駁回（即甲○○圖利聚眾賭博及乙○○）部分：
㈠、刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人乙○○對於公務員違背職務之行為交付賄賂及非法剝奪人行動自由犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審關於乙○○此二部分科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判依數罪併罰之例，仍論處乙○○對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂及共同犯（非法）剝奪人行動自由二罪罪刑，均已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就乙○○否認剝奪人行動自由犯行所辯各語，認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決此部分要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至被告事後坦認犯行，縱有悔意，則屬同法第五十七條所規定，法院得為審酌量刑之事項，要與第五十九條酌量減輕其刑之情形有別。原審就乙○○涉犯違背職務行賄罪，既未認所犯該罪客觀上有何可堪憫恕情形，乃未依該條規定酌減其刑，要不能指有判決不適用法則之違法。是乙○○上訴意旨執以指摘原判決關於論處其違背職務行賄罪部分違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為不合法，應予駁回。而王某其餘上訴意旨，就原判決論處其非法剝奪人行動自由罪部分，謂渠並無以暴力涉入個人自由，認所為應屬強制罪云云，則係單純事實之爭執，既未就原判決此部分如何違背法令，為具體指摘，自不足以辨認其已具備違背法令之形式要件，亦應從程序上予以駁回。
㈡、刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件甲○○、乙○○二人與綽號「阿良」成年男子於九十五年七月九日前某日，聚集「阿峰」、「阿圓」及不特定之成年賭客，至「阿良」所經營之網路簽賭站簽賭，而從中抽取總押注金額1.5 ％佣金朋分牟利等情，原審係依刑法第二百六十八條規定論處渠二人圖利聚眾賭博罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○、乙○○二人竟復一併提起上訴，顯為法所不許。渠二人此部分上訴為不合法，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 七 月 十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 蔡 彩 貞法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 七 月 十七 日
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