最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三二六一號上 訴 人 乙○○上列上訴人因甲○○自訴偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年五月一日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第一九七號，自訴案號：台灣台中地方法院九十年度自字第六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人乙○○行使變造私文書犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判依行為時即修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重仍論處上訴人共同連續行使變造私文書，足以生損害於他人罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人上訴意旨略以：㈠、本件原審法官陳欣安曾參與更審前之第二審審判，竟未自行迴避，再參與原審裁判，原判決當然為違背法令。㈡、自訴人甲○○就上訴人向其借款之時間、地點，前後所述不符；證人吳宜純就借款過程所述，前後亦有不符，原判決併採為不利上訴人之認定，自有違證據法則。㈢、證人葉海清於更審前之第二審證稱：「吳宜純說是他向楊先生借的，是因為他的關係才借到這些錢」，足證出面向甲○○調錢者乃吳宜純，並非上訴人；另證人吳宜純於原審證稱：「我是負責幫勤格公司調度」，原判決未說明不採納上開有利上訴人證據之理由，顯有判決不備理由之違失。㈣、原審認定「會計師查核報告實由上訴人所變造，與吳宜純無關，否則為何均僅由上訴人及張珮琛負處理善後事宜」云云，純係推測之詞，有違證據法則。㈤、吳宜純證稱其於八十九年五月二十七日、八日左右即已看到八十八年度之會計師查核報告書，且台東區中小企業銀行已告知查核報告是假的，上訴人自無可能在吳宜純及甲○○面前行使變造之查核報告書，原審認定上訴人行使變造私文書，施行詐術向甲○○借款，亦屬違法。㈥、原審最後一次審理期日，審判長就卷內各項證據並未逐一踐行宣讀或告以要旨之程序，且未確實提示，遽行宣告辯論終結，採為判決基礎，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。惟查：㈠、刑事訴訟法第十七條第八款所稱法官曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。即同一案件曾參與下級審裁判之法官，不得參與上級審之審判，至曾參與第二審裁判之法官，經上訴審發回更審後，再行參與裁判，因其前後所參與者均為第二審之裁判，與曾經參與下級審之裁判者不同，自不在應自行迴避之列。本件第二審法官陳欣安，雖曾參與原審更審前即九十二年度上訴字第一三０一號之判決，再參與原審更審時之裁判，其所參與者均為第二審之裁判，依前開說明，並非參與前審裁判，應無自行迴避之問題。上訴意旨以陳欣安法官參與前審判決，不得參與原審裁判，難認係上訴第三審之適法理由。㈡、證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信；因之，證人供述前後縱有出入，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。原判決採取甲○○及吳宜純之部分陳述，自係摒棄甲○○及吳宜純所為與上開論旨相異部分之供述，此乃事實審證據取捨之當然結果，就此原判決縱未逐一說明，雖稍有瑕疵，但於判決結果不生影響，不能指為違法。㈢、犯罪事實應憑有證據能力之證據認定之，證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自見聞或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性。又因原始證人非親自到庭作證，法院無從命其具結而為誠實之陳述，亦無從由被告直接對之進行詰問，以確認該傳聞陳述之真偽，殊有違事實審法院證據調查應採直接審理主義及刑事訴訟法第一百六十六條之立法原意。從而證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。雖證人葉海清證稱：「『吳宜純說』是他向楊先生借的，是因為他的關係才借到這些錢」云云，但係葉海清以聞自吳宜純在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，不具證據能力，原判決未以之作為判斷之依據，難認為違法。
㈣、本件系爭「會計師查核報告書」並非吳宜純所變造，業經原判決詳敘其斟酌取捨而得心證之理由。上訴意旨僅擷取卷內片段資料，指摘原判決之認定係推測之詞，徒就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。㈤、再原審於最後一次審判期日，確已由審判長對上訴人訊問起訴事實且逐一提示證物並告以要旨，有審判筆錄載明可稽，上訴意旨所謂審判長就卷內各項證據並未逐一踐行宣讀或告以要旨，且未確實提示云云，同未依據卷證資料而為指摘，自非合法之上訴理由。其餘上訴意旨，均係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 七 月 十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 石 木 欽
法官 陳 世 淙法官 洪 佳 濱法官 林 俊 益法官 林 茂 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 七 月 二十二 日
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