最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三三六三號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○被 告 乙○○上 列一 人選 任辯護 人 蔡讚燁律師上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年五月八日第二審更審判決（九十五年度重上更㈣字第二○○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第五七○三、五七九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○公務員違背職務收受賄賂部分及被告乙○○對於公務員違背職務行為，期約賄賂科刑之判決，經比較刑法及貪污治罪條例之新舊規定後，依行為時即修正前刑法連續犯規定，改判論處甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑，另就乙○○被訴涉犯對公務員違背職務行為期約賄賂罪嫌部分，認所為係對公務員職務上之行為期約賄賂，不成立犯罪，因而改判為乙○○無罪諭知。固均非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形，及依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，於該次修正施行前已依法定程序取得之證據而言。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞陳述為證據時，必須於判決內扼要敘明其符合上開何種傳聞證據例外情形之理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。證人耿美瑜、吳坤山於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）調查時所為供證，係屬審判外陳述，原判決理由並未就其合於上開傳聞證據之何一例外規定情形，為簡要說明，乃分別以甲○○、吳德林於原審審理時之供詞為佐，即認其得為證據，顯係將證據能力與證明力混淆論斷，自屬採證違法。而上開修正刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，例外地賦與證據能力。此所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。原判決理由係以證人林清華、吳德林、俞瀛範、胡紹禹、乙○○及穆傳鼎於台北市調查處調查時之陳述，與渠等於審判中之供證不符，因後述情況，且為證明犯罪事實所必要，乃認渠等於台北市調查處調查時所為審判外陳述，應具證據能力。然原判決就上開證人於台北市調查處調查時之審判外陳述，究有如何「特別可信」之情形，又何以係證明甲○○犯罪存否所「必要」各節，俱未扼要說明，即遽認其應具證據能力，而執之為甲○○犯罪之論據，其採證違背證據法則，且有判決理由不備之違法。㈡、原判決於理由內係以原審於前次更審經調取甲○○對陳木在等人訪談錄音帶勘驗結果，甲○○在訪談過程中，僅對糾正理由中之爭點提問，要求陳木在等人解釋，並未強迫或要求財政部證券管理委員會（下稱證管會）或台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）放棄仲裁案件之訴訟，有該勘驗筆錄在卷可參，雖證人陳木在（案發時任職財政部次長）於原審前次更審審理時到庭證稱甲○○有時講話蠻嚴厲的，若不照其要求，要彈劾財政部等語，但依上開勘驗結果，顯示陳木在除陳稱該案伊沒碰過，伊公事太多，很多都聽不懂，又稱甲○○在約談當中，除質疑證管會、證交所終止欣凱股份有限公司（下稱欣凱公司）股票上市之法律依據，對之表示不滿外，且稱不允許該公司股票上市毫無理由等語，渠於原審前次更審審理時到庭結稱甲○○曾至財政部私下約談伊，共有二、三次，印象中係關於欣凱公司股票上市案，因該公司股票先前已下市，甲○○希望讓其恢復上市，蔡某有時講話蠻嚴厲的，曾表示不按照其要求，將彈劾財政部等語。而另證人陳樹（案發時任職證管會主任委員）雖證稱甲○○有要求讓欣凱公司重新上市。然依上開訪談內容，均為甲○○質疑證交所及證管會處置該上市案之法規適用不當等情，並未以糾正為由，強要讓欣凱公司重新上市。陳樹於原審前次更審審理時亦證稱伊任職證管會時，曾接受甲○○約談，內容係關於欣凱公司股票上市案，因該公司違反不得上市規定，故未通過，甲○○表示有些事實已經改善，有些事實已經不存在，要求重新審查，讓欣凱公司股票上市等語，並以另證人即證管會副主委丁克華、組長吳當傑於原審更審前調查時之供證，雖認甲○○似不無於談話中有藉由對主管證管會業務之財政部官員施壓，以達使欣凱公司股票恢復上市之目的。但依渠所提出對證管會之糾正理由，既經監察院委員會審查成立，則其於訪談中對於丁克華等人解釋表明不滿，實未違常。乃認甲○○對於該調查案既屬合法繫屬監察院，且其調查過程並無強要相關公務人員放水或妥協，程序上即無違背職務可言，因而為有利於甲○○之認定。然陳木在、陳樹二人既一致證稱甲○○在對其等訪談及私下談話中，曾一再表示不允許欣凱公司股票上市毫無理由，應重新審查，讓欣凱公司股票上市，且聲稱如不照其要求，將彈劾財政部，則此係關於特定公司股票核准上市與否事務，乃為個案問題，似與證券交易之法制面問題無涉，即與甲○○嗣後對證管會所提糾正案，亦無所關聯，如此能否謂渠未有以監察委員之糾彈權力，就特定個案，對相關職司證券交易之公務員施壓、強迫，而為違背其職務之行為？實不無研酌餘地。乃原判決理由既援引陳木在、陳樹二人上開供證，復認甲○○並無強要相關公務員放水妥協，未有違背其職務之行為，所為論斷與所引卷證未免齟齬，而有證據上理由矛盾之違法。㈢、原判決理由引用胡紹禹、乙○○及穆傳鼎之供證，為甲○○犯罪之論據，其中引述胡紹禹之供詞稱伊係於八十五年六月三十日才從乙○○得知利用更換ＩＣ方塊圖陳情只是個幌子，主要係藉由監察委員甲○○之權勢來向台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）協調，又稱據伊所知俞瀛範係於第二次協調會前交付支票予甲○○，不久蔡某即召開第二次協調會，惟渠在會中並未配合協調，反而一味以監察委員權勢指責台電公司有雙重標準等語；另引述乙○○之供詞稱所謂ＤＳ３變更設計是個幌子，當時渠等向台電公司陳情以變更設計為由，展延工期，而事實上根本沒有變更設計這回事，那只是藉口而已；又引述穆傳鼎之供詞亦稱甲○○召開過二次請願協調會，第一次約在八十五年五月、第二次在八十五年六月八日，第一次請願協調會伊未參加，第二次請願協調會伊則有參加，但渠等不讓伊發言，參加人員有台電公司吳福振、林欽榮、金正中，南方資訊股份有限公司（下稱南方公司）乙○○及代表南方公司之胡紹禹等人，第二次協調會甲○○並未依照伊原先與台電公司講好的免於兩敗俱傷之版本，而在會中大罵三個台電公司主管欺壓百姓，會議結論係由南方公司聘請律師將合約內容翻閱找出可以變更設計依據，作為展延工期之理由等語（見原判決第二十五、二十六、二十九、三
十、三十一頁）。依此，能否謂甲○○為達使台電公司同意減免南方公司逾期完工罰款目的，未有對其相關人員不當施壓情事？實不無疑問。乃原判決理由謂甲○○於該案調查過程並無強要相關公務人員放水或妥協，此與所引卷證，亦不相符，同有判決理由矛盾之違誤。㈣、原判決於論罪理由先係以甲○○就欣凱公司股票上市案，收受一百萬元（新台幣，下同）賄賂、期約欣凱公司二百張股票之股價差額利益，此收受賄賂與期約賄賂之犯行，係基於同一犯意之「接續」行為，然嗣又認甲○○所為係犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，並以括弧載謂欣凱公司案部分，其期約賄賂之低度行為為收受賄賂之高度行為所吸收等語，是原判決就欣凱公司股票上市案，甲○○先收受一百萬元賄款，次又期約欣凱公司二百張股票之股價差額利益之前後二行為，原認係屬基於單一犯意接續而為，為「接續犯」，嗣又認其期約二百張股票之股價差額利益之低度犯行，為收受一百萬元賄賂之高度犯行所吸收，所為論述未免前後不一。且甲○○所期約者係欣凱公司二百張股票之股價差額利益，此與渠先前收受一百萬元，係屬賄款，二者行為標的不同，其後之期約不法利益行為，如何為先前收受賄款行為所吸收？亦值勘疑。原判決對此未為必要之說明，尚嫌理由不備。㈤、依監察院收受人民書狀及處理辦法第十條規定，人民書狀應由監察業務處就陳訴事由查明有無前案及第十一條、第十二條規定情事後，簽擬處理方式，依前條規定送請委員批辦或移送委員會處理。而依該辦法第十一條第二款規定，人民書狀所陳訴事由不屬監察院職權範圍者，應為不受理之處理；第十二條第一、二款規定，已進入行政救濟程序、已進入司法或軍法偵審程序者，應為不予調查之處理（見原審上訴卷㈡第一二二、一二三頁）。依原判決認定之事實，欣凱公司於八十四年十月十四日，由該公司股東林柏楊向監察院就證管會中止該公司股票上市案，提出陳情時，欣凱公司已對該案提出訴願及仲裁，其中仲裁案，並經證交所向法院提出撤銷仲裁之訴，雙方在法院訴訟中。則該公司嗣向監察院就該案提出陳情，似有上開監察院收受人民書狀及處理辦法第十二條第一、二款所定，應不予調查之情形。則甲○○接受陳情，對此是否已經知悉，如是，則渠因該欣凱公司吳德林、林清華之賄求，而執意介入調查，此能否謂於其職務未有違背？即非無研酌餘地，原判決對此未加審酌說明，尚嫌理由不備。而依原判決認定事實，俞瀛範代表南方公司向甲○○所陳情者，係關於南方公司承攬台電公司工程因逾期違約罰款所生契約之爭議。即原判決於理由內亦謂南方公司承攬台電工程逾期違約罰款之問題，係因契約所生之爭議，並不涉公務員違失與否，本不屬監察院之職權所掌理範圍。因之本件俞瀛範於八十五年五月四日代表南方公司向監察院就該公司與台電公司因工程逾期違約，所生違約罰款之爭議，提出陳情，依上開監察院收受人民書狀及處理辦法第十一條規定，既非屬該院職權範圍，原應為不受理之處理。則甲○○倘因俞瀛範、胡紹禹與之有賄賂期約，而故為受理，此是否於其監察委員職務有所違背？原判決理由徒以該案形式上冠以「台電公司所訂合約是否有違衡平原則，是否有不可抗力事故之適用，有關單位是否善盡職責，有深入瞭解為必要」之案由，復經代理院長鄭水枝核定，乃認其應無違背職務，並執為乙○○無罪判決之論據，亦嫌速斷。㈥、依原判決認定之事實，俞瀛範、胡紹禹、穆傳鼎與南方公司總經理乙○○謀議行賄甲○○，企圖利用蔡某行使監察權介入調查，以期台電公司在裁量權權限內能同意減免罰款，經甲○○應允幫忙後，遂由俞瀛範於八十五年五月四日甲○○值日時，代表南方公司持請願書至監察院向其提出陳情，經甲○○提出自動調查案件申請書，由監察院核定後，甲○○於八十五年六月六日獨自至南方公司詢問，取得相關資料，復於同年五月十三日、六月八日先後在監察院會議室約談台電公司相關承辦人員，未獲讓步，乃又帶同穆傳鼎、胡紹禹等人面見台電公司總經理，欲使該公司同意減免罰款，仍無功而返，其間甲○○曾向穆傳鼎追詢，欲朋分好處，穆某不肯明告，甲○○乃逕向胡紹禹要求先行付予六十萬元，並擬提供銀行帳戶俾胡紹禹匯款，胡紹禹見台電公司人員並未退讓，乃予婉拒等情，則甲○○藉此向胡紹禹要求付款六十萬元，雖未獲胡某同意，似仍無解於甲○○「行求」賄賂犯行。原判決對此是否成罪，未置一詞，予以論斷，有判決不適用法則之違誤。以上，或係檢察官及甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 七 月 十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 蔡 彩 貞法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 七 月 二十四 日
Ａ