最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三三七八號上 訴 人 蕙佑實業有限公司代 表 人 鄭 依 潔上 訴 人 甲 ○ ○（原名鄭光智）共 同自訴代理人 林 志 宏律師被 告 乙 ○ ○
丁 ○ ○
戊 ○ ○
己 ○ ○
弄11號2樓丙○○○共 同選任辯護人 趙 培 宏律師
邱 任 晟律師上列上訴人等因自訴被告等違反著作權法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年二月二十日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第一六三號，自訴案號：台灣士林地方法院八十八年度自字第一四五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發交智慧財產法院。
理 由本件原判決以不能證明被告乙○○、丁○○、戊○○、己○○、丙○○○有如上訴人即自訴人蕙佑實業有限公司（下稱蕙佑公司）、甲○○（原名鄭光智）所自訴之違反著作權法及商標法犯行，因而撤銷第一審對於被告等部分科刑之判決，改判被告等均無罪；固非無見。
惟查：㈠、未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。本件原審法院於民國九十七年一月二十三日上午十一時最後一次審判期日，係由審判長法官黃麗生、法官黃國忠及法官江國華出席審理，有原審九十七年一月二十三日審判筆錄可稽（見原審卷㈡第一五四頁）。然原審判決正本所列參與判決之法官為審判長法官黃麗生、法官許宗和及法官江國華（見原審卷㈡第一七○頁）；其中法官許宗和未參與審理而參與判決，依上述規定，原判決當然為違背法令，自難維持。㈡、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。本件上訴人等自訴意旨略稱：原判決附表一所示之「牛仔褲繃圖」圖案及「ＦＡＲＴ ＢＯＭＢ」商標，分別係甲○○享有著作財產權之美術著作，及蕙佑公司享有商標專用權之商標；乙○○、丁○○、戊○○分別係層層包裝事業股份有限公司（下稱層層公司）之負責人、副總經理及北區業務代表，渠等未經上訴人等同意，擅自重製上述「牛仔褲繃圖」圖案及「ＦＡＲＴ ＢＯＭＢ」商標，用於臭屁包充氣玩具產品之外包裝，並將之銷售予聯勝企業有限公司（下稱聯勝公司），再由聯勝公司負責人丙○○○及己○○裝填完成產品販賣予扶元貿易有限公司，嗣經上訴人等會同警方於八十七年十二月八日在層層公司扣得仿冒之「牛仔褲繃圖」一袋等情，因認被告等均涉犯九十二年七月九日修正前著作權法第九十一條第二項，及九十二年五月二十八日修正前商標法第六十二條、第六十三條罪嫌。原判決雖認為不能證明被告等有如自訴意旨所指之違反著作權法及商標法犯行，而諭知被告等均無罪之判決。但本件警方既在層層公司扣得如原判決附表一所示之仿冒「牛仔褲繃圖」及「ＦＡＲＴ
ＢＯＭＢ」之包裝紙一袋，而丁○○與戊○○於原審均供承上述扣案之物均係層層公司所製作（參見原判決第五頁第一至九行之說明），原判決附表一又註明上述扣案物品為「仿冒」，則上開扣案包裝紙上之「牛仔褲繃圖」，是否確屬擅自重製甲○○享有著作財產權美術著作之仿冒品？乙○○、丁○○、戊○○是否參與擅自重製上述「牛仔褲繃圖」之行為？若是，渠等意圖何在？有無觸犯九十二年七月九日修正前或修正後著作權法第九十一條之罪？以上疑點與乙○○、丁○○、戊○○應否負擔刑責攸關，自有詳加調查釐清之必要。原判決對以上疑點並未加以調查釐清，亦未於理由內詳加論敘說明，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因，並由本院依智慧財產案件審理法施行細則第五條第二項之規定發交智慧財產法院。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 七 月 十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 張 春 福本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 七 月 二十一 日
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