最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三三九號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○
號上 列一 人選任辯護人 王炳輝律師
林志忠律師被 告 丁○○ 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省雲林縣林內鄉林茂村茂興24號丙○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台中市○○區○○街○○號3樓之7上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十月三十日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第二四七號；起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第九０九、四七六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由發回部分：
本件原判決認定被告丁○○自民國九十年二月至三月二十八日擔任雲林縣警察局斗六分局刑事組偵查員（於九十年三月二十八日調任台西分局偵查員，九十年十一月間停職），為依據法令從事犯罪調查職務之公務員。被告乙○○（綽號洗面仔）、甲○○（綽號菜脯）及丙○○三人（檢察官對此三人部分之上訴，應予駁回，詳後述）則分別為祥龍營造有限公司（下稱祥龍公司）之總經理、副總經理及工地主任。緣祥龍公司於八十九年二月三日向榮民工程股份有限公司營建二部（下稱榮工公司）承攬「第二高速公路後續計劃雲林嘉義段第Ｃ３４５標古坑大林段及古坑收費站、休息站、系統交流道及梅山交流道工程」（下稱Ｃ３４５標），主要負責施作項目為土方近運、路幅開挖及路堤填築等工作。該工程係採「區內平衡」設計，亦即工程開挖之土方只能用於本標區，不得外運至其他工區。又該項工程發包單位為交通部台灣區國道新建工程局（下稱國工局），設計監造單位是中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司）。在該時期，祥龍公司亦在附近向大陸工程股份有限公司（下稱大陸公司）承攬「東西向快速公路（台西－古坑）道路填築工程Ｅ５０８標」（下稱Ｅ５０８標），該工程須自費購土，因而亟需土方挹注。乙○○、甲○○及丙○○三人，見有機可乘，明知第二高速公路Ｃ３４５標上的土方係國有土方，竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自九十年二月初某日起利用祥龍公司名義，接續將Ｃ３４５標國有土方賣予不知情之業者蕭文芳及葉水源（綽號蚯蚓）（蕭文芳及葉水源二人係合夥關係）之車隊，每車次新台幣（下同）四百元，土方之挖運則由蕭文芳等人自行負責。丁○○於九十年二月七日夜間，至祥龍公司承包之Ｅ５０８標溝壩工區，沒收運送土方之土尾簽單二十七張，並要求停止運輸土方，乙○○及甲○○得知上情後，旋即透過朋友李武男居間安排，與丁○○私下會面，其後彼此迭有往來。丁○○經乙○○、甲○○說明後，明知Ｃ３４５標土方不得外運及乙○○等人有竊盜國有土方之情，竟假借其職司犯罪偵查職務之權力及機會，並基於共同竊取土方販賣之犯意聯絡，於九十年三月間某日，乙○○及甲○○為免其盜採行為被阻撓或遭移送法辦，乃同意丁○○加入。丁○○即與乙○○、甲○○、丙○○等人意圖為自己不法之所有，並基於犯意之聯絡，於九十年三月間某日，由丁○○介紹不知情之友人謝清裕（外號阿裕）及謝浚瑋（綽號阿肥）（謝清裕、謝浚瑋二人係合夥關係）向乙○○、甲○○購買Ｃ３４５標之土方盜挖外運販售，自同年月十九日前某日起，由乙○○以每車次四百五十元之代價，接續將Ｃ３４５標土方賣予不知情之土方業者謝清裕及謝浚瑋，而竊取Ｃ３４５標土方，土方之挖運均由謝清裕、謝浚瑋自行負責，計販售予謝清裕及謝浚瑋二人共二萬八千三百二十二立方公尺之土方。因Ｃ３４５標之土方外運販售，同時期除丁○○介紹之謝浚瑋、謝清裕外，乙○○、甲○○、丙○○尚販賣予不知情的葉水源、蕭文芳；乙○○等人總計販售予蕭文芳及葉水源二人二萬五千五百立方公尺之土方（丁○○加入後，合計販賣二萬立方公尺土方）。丁○○與乙○○、甲○○、丙○○等四人除共同竊取前開國土販售與蕭文芳、葉水源、謝清裕、謝浚瑋外，並與乙○○、甲○○、丙○○三人共同利用不知情之土方運輸業者賴星旭之車隊，將Ｃ３４５標之土方盜取外運至祥龍公司承包之Ｅ５０８標工區及東西向快速公路祥龍公司台三線溝壩工區旁租用之農地內，計二萬五千立方公尺之土方；其四人並共同利用不知情之土方運輸業者謝清裕之車隊，將Ｃ３４５標之土方盜取外運至祥龍公司承包之Ｅ５０８標工區內，計十九車次三百六十立方公尺等情。因而撤銷第一審關於論處丁○○共同竊取公有財物罪刑部分之判決，改判論處丁○○公務員假借職務上之權力、機會，共同竊盜罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷適用法令當否之準據，應將法院依職權認定之犯罪事實，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始稱適法。倘若事實欄無此記載，而理由內加以說明，則判決理由失其依據，自屬於法有違。原判決理由欄四說明被告丁○○就本件竊盜犯行，與甲○○等三人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。然查原判決事實欄僅記載丁○○介紹不知情之友人謝清裕、謝浚瑋向乙○○、甲○○購買Ｃ３４５標之土方盜挖外運販售之行為，並未記載丁○○就竊盜國有土方犯行，有何行為分擔，足見上開理由之說明，失其事實之依據，難謂適法。㈡、原判決既認定丁○○明知Ｃ３４５標土方不得外運及乙○○等三人有竊盜國有土方之情，竟基於加入為共同竊取國有土方販賣之犯意，乙○○及甲○○亦為免其盜賣國有土方行為被阻撓或遭移送法辦，而同意丁○○加入等情（見原判決第三頁第七行至第十二行），而丁○○就其刑事責任區內乙○○等人竊取國有土方之犯行，丁○○既知悉，自應加以取締並移送法辦，如其知情竟因圖自己及他人之不法利益（朋分盜賣國有土方所得贓款），而不加以查緝，並進而參與其事，自係利用其刑事偵查員之職務上權力、機會為之，似已有瀆職犯行，能否謂非貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督事務圖利罪之行為，即非無研求餘地。究竟實情為何？原審未詳查剖析明白，即遽謂丁○○係犯共同竊盜罪，並依刑法第一百三十四條加重其刑，亦有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決關於丁○○部分不當，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、依原判決認定之事實，丁○○所為，應構成貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於非主管或監督事務，明知違背法令，直接或間接圖利罪，被告乙○○、甲○○、丙○○三人與丁○○有犯意聯絡，共同竊盜國有土方，亦應構成圖利罪之共犯等語。
惟查原判決認定被告乙○○、甲○○、丙○○三人有本件共同竊盜犯行，已詳敍其所憑證據及認定之理由，並於法定刑內量處其刑，且指駁說明被告等否認犯罪，何以為不足採信之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖謂被告乙○○等三人亦應成立公務員對於非主管或監督事務，明知違背法令，直接或間接圖利罪之共犯云云，惟按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人為犯罪主體，無此身分者若僅單純為有此身分者圖利之對象，則該無此身分者與有此身分者間，具對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而獲得不法利益，然彼此之行為各有其目的，尚不能遽論以上開圖利罪之共同正犯。本件被告丁○○所為縱成立上述圖利罪，被告乙○○等三人亦係丁○○圖利之對象，依上開說明，尚難令乙○○等三人負上開圖利罪共犯之刑責，上訴意旨依憑己見謂乙○○等三人亦應共犯圖利罪云云，指摘原判決適用法則不當，自非合法之上訴理由，其此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 李 伯 道本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 一 月 三十 日
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