最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三三九四號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○
號4樓（選任辯護人 杜英達律師
謝啟明律師上 訴 人即 被 告 甲○○
樓選任辯護人 邱朝象律師上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 李采霓律師上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 吳雨學律師
林辰彥律師黃淑怡律師上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 許進德律師
劉金玫律師被 告 己○○上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月十日第二審判決（九十六年度矚上訴字第一一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵緝字第二三三三號、九十五年度偵字第一六七四五號、第一七一０六號、第二０六六三號、第二二一０一號、第二二一一八號、第二二一二一號、第二四三九一號、第二四四一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除乙○○、甲○○、戊○○洩漏國防以外秘密，及乙○○賭博部分外均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人即被告乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於乙○○違背職務，收受賄賂（二罪）、收受不正利益、甲○○違背職務，收受不正利益（二罪）、丁○○部分、丙○○違背職務收受賄賂（二罪），與未經許可，寄藏子彈、戊○○違背職務收受賄賂等部分之科刑判決，改判論處乙○○共同連續有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂；又有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂；又共同有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受不正利益。甲○○共同有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受不正利益；又共同有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受不正利益。丁○○共同連續有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂。丙○○共同連續有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂；又共同有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂；又未經許可，寄藏子彈。戊○○共同連續有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂等罪刑。及以公訴意旨略以：民國九十五年七月八日晚間，庚○○、辛○○欲策動汐止警方同意賭場遷移至汐止繼續經營，遂在台北市○○○路環亞大樓八樓之龍亨酒店宴請被告乙○○、不知情之汐止分局偵查隊小隊長卯○○、偵查佐辰○○，並召來四名小姐陪侍飲酒作樂，花費新台幣（下同）數萬元均由賭場支付，因認乙○○有收受此次不正利益招待之犯行。又被告甲○○與寅○○基於收受賄賂之犯意聯絡，九十五年七月七日，推由寅○○向庚○○收取該期賄款一百零四萬元後，再與之攤分，因認甲○○此部分亦涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之收受賄賂罪。另辛○○等人租得台北縣永和市○○路○○○號一樓及地下室後，準備在該場地營業，因該處屬台北縣政府警察局永和分局（下稱永和分局）秀朗派出所管轄，庚○○遂透過乙○○之邀約，招待被告即秀朗派出所所長己○○前往台北市○○○路○段○○○號地下室「名亨酒店」，召來四、五位小姐陪侍飲酒作樂，己○○並帶一名小姐出場進行性交易，酒店消費七萬元及性交易費用二萬二千元均由巳○○墊付，再由庚○○於數日後還予巳○○，並向賭場請款，因認己○○違背職務收受不正利益九萬二千元，涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪嫌。再被告丙○○與午○○熟識，八十九年一月間，午○○成立「青青應召集團」時，丙○○即以二十萬元投資午○○之應召站，雙方約定午○○必須按月給付丙○○二萬元紅利，直至九十年十一月間，午○○之應召站遭查獲，始停止給付。九十四年八、九月間，丙○○發現午○○又開始經營應召站生意，遂要求午○○繼續按月給付二萬元紅利，故認丙○○另涉犯刑法第二百三十一條第一項之意圖使女子與他人為性交行為，而媒介以營利罪云云。惟經審理結果，認為不能證明上揭犯行，乃維持第一審諭知乙○○、甲○○、丙○○此部分行為及己○○均無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴。固均非無見。
惟查：㈠主文乃法院標明被告事件所為判決之結果，為判決書應記載之事項，其內容必須與事實理由及適用法條相連貫，若有衝突，即非適法。又依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條規定：犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：……三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。本件原判決於理由說明：丙○○為不詳姓名之蔡姓學弟寄藏扣案一百三十六顆制式子彈部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪，此部分犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，其所犯之罪合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款，應予減其宣告刑二分之一（見原判決第六十一頁），固屬有據。惟原判決主文就此部分卻諭知「丙○○未經許可，寄藏子彈，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新台幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之制式子彈壹佰壹拾顆均沒收；減為處有期徒刑壹年參月，併科罰金新台幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之制式子彈壹佰壹拾顆均沒收。應執行有期徒刑拾陸年，併科罰金新台幣參拾萬元……」，就罰金刑部分並未依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減刑，顯有判決不適用法則及理由矛盾之違背法令。㈡有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。而共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，及行為之分擔為要件。此項要件自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。本件原判決就甲○○部分雖謂：甲○○知悉庚○○身分及前述百家樂賭場之存在，亦知悉賭場欲遷至永和分局秀朗派出所轄區之台北縣永和市○○路○○○號一樓及地下室營業，九十五年六月七日乙○○邀約聚餐之目的即為徵得己○○之同意，竟仍與乙○○基於收受不正利益之犯意聯絡，於該日前往「名亨酒店」接受庚○○之喝花酒招待，所受不正利益約七萬元云云（見原判決第七頁）。然原判決對於乙○○與甲○○間有如何之犯意聯絡及行為分擔，甲○○係對何違背職務之行為收受不正利益，理由內並未詳加說明其所憑之證據及其認定之理由，致使判決失其依據，且有理由不備之違背法令。㈢原判決復謂，丁○○與永和分局永和派出所之不詳警員，基於違背職務收受賄賂之犯意聯絡，於九十五年六月二十九日在台北市○○路○段○○○號地下室「王牌酒店」，接受庚○○飲宴招待之席間，由丁○○在酒店包廂廁所內，收受庚○○交付之賄款六十萬元云云（見原判決第八頁）；然原判決對於丁○○與永和分局永和派出所之不詳警員間有如何之犯意聯絡及行為分擔，理由內亦未說明其所憑之證據及其認定之理由，同有違誤。㈣除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。故檢察官就被告之犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。本院八十八年台上字第四三八二號判例足供參考。本件依檢察官起訴書所載，戊○○部分除經原審論罪部分外，檢察官尚起訴：「百家樂賭場以每十日為一期，每期交付賄款金額從八十一萬元至一百十七萬元不等。每期賄款數額係於該期開賭前夕，由庚○○、乙○○及寅○○協調、決定；庚○○再將決定後之金額通知辛○○、壬○○，由壬○○指示癸○○至銀行提領現金交付庚○○，其後再由壬○○、子○○、丑○○製作帳冊，供為賭場股東查帳及分紅之依據。庚○○取得賄款後，即邀約乙○○、寅○○見面交付，交付地點包括乙○○位於永和市○○路○○巷○○弄○○號四樓住處樓下、永和市○○○路路邊、永和市○○路『國父紀念館』旁路邊及停車場、永和分局附近路邊等地點。乙○○、寅○○收受賄款後，再即將之攜回警分局、派出所，攤分予戊○○、甲○○及其他警方之相關權責單位，總計收受賄賂金額高達四千二百八十萬五千元，詳（起訴書）附表一所示」等情。乃原判決就此部分置而不論，完全未予說明，顯有已受請求之事項未予判決之當然違背法令。㈤原判決對於己○○、甲○○涉嫌帶小姐出場進行性交易，消費費用二萬二千元由巳○○墊付，庚○○數日後返還巳○○，並向百家樂賭場請款，有違背職務接受不正利益等情，並未說明此部分是否成立犯罪。經查此部分行為亦為檢察官起訴書所載犯罪事實之一部分，第一審判決認定己○○無罪，甲○○此部分不另諭知無罪，對此部分均未予說明，原審就此部分援用第一審判決內容亦未加說明，均有已受請求之事項未予判決之違背法令。㈥對於違背職務之行為收受賄賂罪，以公務員違背職務之行為與收受賄賂間，具有對價之關係存在為成立要件。所謂對價關係，乃指他人交付財物，係出於對公務員違背職務行為行賄之意思，而公務員主觀上，亦有收受賄賂以為違背職務行為報酬之意。依原判決認定之事實，九十五年四月一日戊○○女兒出嫁時，由庚○○交付賄款二萬元予乙○○，再由乙○○委由甲○○致送戊○○等情（見原判決第八頁），則乙○○僅係代為轉交紅包二萬元，並非與戊○○共同收受紅包之行為人，原判決卻於附表一編號二四認定二萬元係乙○○個人所收受之賄款；又原判決附表五戊○○收受百家樂賭場行賄金額表編號四，即九十五年四月一日收受賄款二萬元之部分，「收取方式」欄記載：「庚○○透過乙○○轉交戊○○」，並未記載委由甲○○轉交之意旨（見原判決第八八頁）；再者，上情如果無訛，該紅包二萬元經手者有乙○○、甲○○、戊○○三人，原判決理由復稱乙○○、戊○○二人就此部分為共同正犯；又戊○○收受時，是否知悉庚○○交付財物，係出於對公務員違背職務行為行賄之對價，及戊○○主觀上是否有收受賄賂以為違背職務行為報酬之意思，抑僅認為係對其女兒婚嫁之饋贈，是否合乎社會相當性，原判決就此均未予說明，顯有判決理由矛盾及理由不備之違法。㈦證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。經查庚○○於九十五年七月九日檢察官第一次訊問時，並未經具結（見偵字第一六七四五號卷二－一），原判決逕以庚○○上開未具結之陳述，資為不利於乙○○、丁○○等人之憑據，自與刑事訴訟法上揭規定不合。又原判決認定丙○○於九十三年十月間，經友人未○○告知而知悉前述百家樂賭場之存在，竟與未○○基於犯意聯絡，由未○○向辛○○等賭場股東提及應對丙○○行賄等語，辛○○等人因擔心賭場遭丙○○查緝，遂允諾以每營業十天為一期，每期支付丙○○賄款五萬元，丙○○即於原判決附表三編號一至四十八所示時間，透過申○○、酉○○、戌○○等三人，連續前往當期賭場營業地點領取每期五萬元之賄款，再帶回天馨茶行交付丙○○。丙○○再於九十五年七月七日，另透過戌○○向賭場領得賄款五萬元等情（見原判決第六、七頁），丙○○此部分行為，原判決僅論處其與未○○均係共同正犯（見原判決第五九頁），至於天○○、酉○○、戌○○等人，係參與構成要件之行為，抑僅參與構成要件以外之行為，與丙○○論罪間之關係如何，原判決完全未予說明，顯有判決不備理由之違誤。㈧判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。原判決於理由說明，百家樂賭場確曾在台北縣永和市○○路○號二十二樓營業，期間自九十四年九月三日起至九十五年三月二十四日止，該址旁邊即為SOGO百貨公司，故賭場人員常將該處簡稱為SOGO二十二樓，嗣賭場復於九十五年七月一日承租台北縣永和市○○路○號二十三樓，並於九十五年七月七日開業，於同年月九日為警在該處查獲等情（見原判決第三十三頁）。惟事實欄卻認定：本件百家樂大型職業賭場在台北縣永和市○○路○號二十三樓部分，即賭場人員所稱之「SOGO百貨二十三樓」，屬永和分局新生派出所轄區，九十五年七月七日開始營業後於同日為警查獲（見原判決第五頁）云云，就此部分經營時間之認定與經警查獲日期之敘述，有判決理由矛盾之違誤。㈨原判決就乙○○被訴九十五年七月八日收受喝花酒之不正利益部分，引述卯○○於第一審所證稱：庚○○說希望把賭場移到汐止分局轄區經營等情，乙○○又正好受邀接受招待，而原判決原已認定乙○○、寅○○各自擔任百家樂賭場與警方人員之聯繫、溝通之橋樑，以每營業十天為一期，給付八十萬元至一百二十萬元之賄款，交由乙○○、寅○○分送不詳之各階層受賄員警，並招待乙○○、甲○○、丁○○等人前往酒店召女陪侍飲宴，俾徵得受賄警員違背職務，同意賭場在永和地區各地營業，不予取締等情（見原判決第五頁）。則原判決復認：不能以乙○○曾出席該次龍亨酒店之飲宴，即逕推論其已知悉該次招待目的而有違背職務收受不正利益之犯行云云（見原判決第七十頁），此部分亦有判決理由矛盾之違誤。㈩原判決就甲○○被訴九十五年七月七日收受賄賂部分，理由中認為雖證人庚○○證稱有交付賄款，然庚○○從未親手交付賄款予甲○○，寅○○則始終未曾到案接受訊問，業遭通緝，自乏積極證據足認甲○○有何與寅○○共同於九十五年七月七日收受賄賂之犯行云云。相較之下，戊○○被訴透過寅○○受賄部分，同樣係經庚○○證稱有交錢給寅○○，庚○○甚至表示不清楚寅○○轉交與否，依庚○○陳述戊○○收賄犯行過程與甲○○收賄犯行過程，均為透過寅○○轉交，原判決認定戊○○成立收賄犯行，卻認不能證明甲○○有收賄犯行，就同一之證據評價，其前後判斷之標準並不一致，復未說明其取捨之理由，有判決理由矛盾及理由不備之違法。告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。關於丙○○被訴意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利部分，午○○所證丙○○投資應召站之名稱，前後縱有不同，惟其所證稱丙○○有投資午○○之應召站之事實，前後似屬一致。又有關亥○○所證五十萬元的借款伊沒有還給丙○○，後來伊和伊父午○○聯繫，他有說要幫伊還云云，但該五十萬元借款之內容及詳情如何，此部分之證據調查尚有未盡，而午○○所證稱：伊每月給丙○○二萬元，是替伊子亥○○還或是要歸還丙○○入股的二十萬元，沒跟丙○○講清楚，伊做人就是這個樣子，不會說清楚云云，然午○○既係每月支付二萬元，究係清償何種債務，若不講清楚，將來如何結算；即使午○○不說清楚，收錢之丙○○亦不致不問清楚，更何況午○○所證係指未將每月給付丙○○二萬元是否抵付丙○○入股之二十萬元說清楚，而亥○○所證是五十萬元之貸款伊父午○○有說要幫伊還，詳情伊不清楚等語，二人所述之情節並不全然相符，原判決理由卻謂二人所證情節相符，自有判決理由矛盾之違背法令。檢察官及被告等上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。又原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，併予發回。
貳、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人丙○○所犯賭博罪部分，原審係依刑法第二百六十八條意圖營利聚眾賭博論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丙○○就此部分猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 七 月 十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀法官 陳 晴 教法官 李 錦 樑法官 林 錦 芳本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 七 月 三十一 日
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