最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三四八八號上 訴 人 甲○○
50號選任辯護人 陳聰能律師
黃文玲律師徐揆智律師上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年九月十三日第二審判決（九十四年度上訴字第一五七五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第五三一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決維持第一審依牽連犯關係，從一重論處上訴人甲○○連續行使偽造私文書罪刑，固非無見。
惟查㈠原判決附表編號一號記載由上訴人將南投縣○○鎮○○段柯子坑小段二十二地號等五筆土地原抵押權設定契約書、他項權利證明書、賴文政印鑑證明書、賴文政、羅昌模與游崇竹之身分證暨印章各一份，交由不知情之代書曹芳榮，以賴文政之名義製作一份債務人羅昌模已清償上開土地所擔保之債務清償證書，而偽造該私文書，再由曹芳榮檢具上開資料於民國八十九年八月二十九日，持向南投縣竹山地政事務所，先辦理賴文政與羅昌模間之抵押權塗銷登記，隨即再辦理以游崇竹為債權人，羅昌模為債務人之抵押權設定登記，而連續使該管公務員將上開不實之抵押權塗銷及設定事項，登載於職務上所掌之土地登記簿上，足生損害於地政機關管理土地登記之正確性。對上訴人是否經羅昌模、游崇竹同意，為上開塗銷與設定登記？有無偽造上開塗銷、設定契約書、土地登記申請書持以行使行為？與行使偽造債務清償證書行為，有無實質上或裁判上一罪關係？均未調查審認，殊有未合。㈡原判決附表編號二號記載由上訴人將彰化縣彰化市○○○段○○○○號等土地上四筆建物之原抵押權設定契約書、他項權利證明書、巫明樹與賴文政之身分證暨印章、賴文政之印鑑證明書各一份，交由不知情之代書曹芳榮，先以巫明樹及賴文政之名義製作他項權利移轉契約書，而偽造該私文書，再由曹芳榮檢具上開資料於八十九年八月三十日，持向彰化地政事務所，辦理賴文政將該四筆建物所擔保之抵押債權，讓與巫明樹之抵押權移轉登記，而使該管公務員將此不實事項登載於其職務上所掌之土地登記簿上，足生損害於巫明樹及地政機關管理土地登記之正確性。對上訴人有無偽造土地登記申請書持以行使行為？與行使上開移轉契約書行為，有無實質上或裁判上一罪關係？未予調查審認，亦有未當。㈢稅捐稽徵法第四十一條之逃漏稅捐罪，係屬作為犯，而非不作為犯。即須以詐術或其他不正當方法之作為，以逃漏稅捐，始克成立。原判決僅認定上訴人藉上開詐術減少賴文政之遺產總額，使稅捐機關於審核稅額時陷於錯誤，而得以逃漏應繳之遺產稅達新台幣（下同）三百六十八萬五千六百十六元。對上訴人有無以詐術申報賴文政遺產總額行為，未予調查認定，遽論上訴人以逃漏稅捐罪，尚嫌速斷。㈣證人彭富春於第一審證述原判決附表編號二號之六百萬元債務，於八十九年間還二百萬元（見第一審卷第一五九、一六０頁）。如果屬實，該二百萬元係於賴文政死亡前償還、或死亡後償還？關係上訴人漏報賴文政遺產，係為一千六百萬元或一千四百萬元之認定。上訴人於原審聲請傳訊該證人，欲究明該二百萬元係於八十九年間何時償還？原審未予傳訊，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又第一審判決主文記載上訴人「連續行使偽造私文書，處有期徒刑拾月」，顯然於連續行使偽造私文書後，漏載「足生損害於公眾及他人」等字，於更審判決時，應注意予以糾正，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 七 月 二十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 石 木 欽
法官 陳 世 淙法官 洪 佳 濱法官 林 俊 益法官 郭 毓 洲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 七 月 三十一 日
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