最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三四九四號上 訴 人 甲○○
（選任辯護人 洪梅芬律師
李季錦律師涂欣成律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年四月二十五日第二審判決（九十六年度上重訴字第三０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第八一四五、九０二四、九六六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案第一級毒品海洛因貳拾叁塊及壹小包（驗後淨重合計捌仟貳佰捌拾陸點柒玖公克，純度百分之柒拾叁點零肆，純質淨重陸仟零伍拾貳點陸柒公克）均沒收銷燬之；未扣案之販賣毒品所得新台幣壹佰拾伍萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；上開海洛因之外包裝袋（空包裝總重肆佰貳拾柒點伍陸公克）及扣案高山茶茶葉袋貳拾叁只、紙箱肆只、NOKIA牌門號0000000000手機壹支（含SIM卡），均沒收。又共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑拾陸年，上揭第一級毒品中之海洛因壹塊及壹小包均沒收銷燬之，其外包裝袋及上揭NOKIA牌門號0000000000 手機壹支（含SIM 卡）均沒收。應執行無期徒刑，褫奪公權終身。
扣案第一級毒品海洛因貳拾叁塊及壹小包（驗後淨重合計捌仟貳佰捌拾陸點柒玖公克，純度百分之柒拾叁點零肆，純質淨重陸仟零伍拾貳點陸柒公克）均沒收銷燬之；未扣案之販賣毒品所得新台幣壹佰拾伍萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；上揭海洛因之外包裝袋（空包裝總重肆佰貳拾柒點伍陸公克）暨扣案高山茶茶葉袋貳拾叁只、紙箱肆只、NOKIA牌門號 0000000000手機壹支（含SIM卡），均沒收。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○及謝主恩（另由檢察官偵辦中）均明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，並屬行政院公告為懲治走私條例「公告管制物品項目及其數額」甲類第四款之管制進出口物品，不得非法持有、販賣、運輸，且係行政院依懲治走私條例第二條第三項授權公告之「管制物品項目及其數額」所列甲項第四款之管制進出口物品，不得私運進口。其於民國九十五年六月二十日搭機前往泰國後，於同年八月上旬某日與謝主恩相約在泰國曼谷不詳之地點見面，謝主恩告知上訴人，欲藉上訴人之名義從泰國進口陶土藝品之機會，將海洛因夾藏在進口陶土藝品之貨櫃內，再走私進口至台灣之方式運輸海洛因，由上訴人負責販賣，經上訴人允諾，二人即共同基於意圖營利販賣海洛因及運輸海洛因、私運管制物品進口之犯意聯絡，先由謝主恩在泰國境內向不詳姓名之人購入海洛因二十六塊後，以其所有之高山茶葉袋二十六只包裝後交予上訴人，再由上訴人裝放於其所有事先準備好之紙盒四只內，連同其進口之陶土藝品一併裝載於貨櫃中，委由世樺國際聯運有限公司（下稱世樺公司）所屬之輪船，於同年八月十一日自泰國起運，同年月十八日運抵高雄港，上訴人再委由不知情之高偉報關企業有限公司（下稱高偉公司）之員工於同年月二十一日，以上訴人名義向財政部高雄關稅局投單報運進口陶土藝品貨櫃一只。上訴人取得上開二十六塊海洛因後，先於九十六年三月五日以其所有之手機（以下或稱行動電話）門號（下同）0000000000與持有0000000000手機之仲介人聯繫後，於同年三月六日某時在高雄市○○路與文武街口附近，透過該仲介人第一次以新台幣（下同）一百十五萬元販賣海洛因一塊予不詳姓名之成年男子（上訴人於同年月七日至十日間，另在上揭地點或高雄市○○路科學工藝博物館附近，販賣海洛因共二塊予他人部分，因未據檢察官起訴，亦非起訴效力所及，不在本件審判範圍）。上訴人嗣另（本於上開與謝主恩共同犯罪之意思聯絡）以其上開手機與同一仲介人約定後，攜帶已談妥交易標的之海洛因一塊又一包，於同年三月十二日晚間二十三時許，搭計程車至高雄市○○路與文武街口附近，欲依約定透過該仲介人販賣海洛因一塊予不詳姓名之成年男子時，甫下車之際，即為警實施盤查而當場查獲，致未完成該次毒品買賣行為，並自上訴人身上扣得欲交易之海洛因一塊及測試用之海洛因一包（由上訴人就上開運輸二十六塊海洛因中之一塊所取之樣本），員警經上訴人同意搜索後，在其位於高雄市○○區○○街○○○巷○號「竹軒工坊」三樓住處，當場扣得裝放在上訴人所有供犯罪所用之四只紙箱內，以謝主恩（原判決誤載為上訴人）所有之高山茶葉袋（計二十三只）內裝藏海洛因二十二塊（以上查扣之海洛因二十三塊及一小包驗後淨重合計8286.79 公克，空包裝總重427.56公克，純度73.04％，純質淨重6052.67公克）暨上訴人所有供販賣毒品犯罪所用之NOKIA牌0000000000 手機一支（含SIM 卡），始悉上情等情。係以前揭上訴人所進口陶土藝品之貨櫃，係委由世樺公司所屬之輪船，於九十五年八月十一日自泰國起運，同年八月十八日運抵高雄港，而上訴人以個人名義，委由高偉公司之人員於同年八月二十一日，向財政部高雄關稅局中興分局申報進口之事實，為上訴人於原審行準備程序時所不爭執，經列為不爭執之事項（見原審卷㈡第十四頁），核與證人即負責該次進口查驗之財政部高雄關稅局查驗人員毛天和證述之情節相符（見第一審卷第一三八至一四０頁），復有世樺公司之統一發票、進口報單及財政部高雄關稅局九十六年六月二十二日高普興字第０九六一０一０九六九號函附卷可稽（見同上卷第三十
八、三十九、八十三頁）。又上訴人於上開時、地，經警查獲毒品海洛因二十三塊又一包之事實，業經上訴人坦承不諱，復有上開扣案毒品及紙箱四只、高山茶葉袋二十三只、NOKIA牌0000000
000 手機一支暨毒品照片等附卷可憑（見警卷㈠第十四、十九頁至二十四頁，偵字第八一四五號偵查卷第十四至十九頁）。上開扣案毒品二十三塊又一包經送法務部調查局鑑定結果，均係第一級毒品海洛因（驗後淨重合計8286.79公克，空包裝總重 427.56公克，純度73.04％，純質淨重6052.67公克），此有法務部調查局九十六年（按原判決誤載為九十四年）四月十六日調科壹字第０九六二三０三四三三０號鑑定通知書等在卷可憑（見同上偵查卷第四十四頁）。而本件扣案之海洛因毒品一包，係由上訴人就上開運輸二十六塊海洛因中之一塊所取之樣本，亦據上訴人於第一審審理中自承無訛（見第一審卷第一三六頁），此部分事實堪以認定。再據上訴人於第一次警詢、偵查及第一審法院審理羈押案件（下稱羈押庭）時，均已就上開海洛因係何人、何時、何地所交付及運輸回台之方式等經過情形詳細供明。又證人何泰良（即查獲本案之員警）於第一審審理中具結證稱：「一開始我是監聽被告（即上訴人）的下手（買家）的0000000000號手機，持有這支手機（者）平時有在做毒品交易，他是仲介角色，他有講說有很多毒品，有朋友從泰國要回來，我們就在九十五年（按應為九十六年始正確，下同）三月五日下午三時三十六分聽到被告打電話給這個人，被告是用扣案之手機打給這個人上開0000000000號手機談論毒品的價格，談論到『全套的給你一四六，半套的給你七五』，意思就是說一塊海洛因磚要賣他一四六萬元，如果半塊就賣七十五萬元；之後我們確定被告就是毒品的貨源（上手），從九十五年三月五日至三月十二日中間發覺他們陸陸續續有毒品的交易，而且被告都只賣整塊，我們研判他的實力很好，就開始跟監被告一直到查獲為止」、「我們在查獲當天的下午一直在被告位於建安街的住處及他的工坊附近埋伏，知道被告有多次從該處取出海洛因交易，後來在民生路及文武街口看到被告從計程車下車準備要交貨，我們就當場把他查獲」等語（見第一審卷第
一二九、一三０頁）。另上訴人於九十五年六月二十日前往泰國，於同年八月十六日由高雄國際機場入境，有入出境查詢結果在卷可按（見第一審卷第一０三頁）；而由上揭上訴人進口陶土藝品貨櫃之時間觀之，可知上訴人於所進口之陶土藝品貨櫃自泰國起運時，人仍在泰國，而於該批陶土藝品貨櫃起運後，始回至台灣，再委由高偉公司向財政部高雄關稅局投單報運進口陶土藝品貨櫃。又上開以上訴人名義申報之進口資料，係於第一審審理中，始經財政部高雄關稅局函送附卷，且上訴人於被查獲前，員警尚不知上訴人係以何種管道將海洛因運輸入境，亦據證人何泰良警員於第一審審理中具結證述無訛（見第一審卷第一二九頁），足見上訴人於警詢關於其於九十五年八月中旬，以進口陶土藝品名義，而夾藏於貨櫃內之方式，從泰國運輸海洛因來台之自白，核與事實相符，則上訴人上揭於警詢、檢察官偵查中之自白，自得採為認定上訴人犯罪事實之證據。再參諸上訴人至泰國之目的，依其於第一審審理中供稱：「我確實曾於九十五年六月二十日出境，同年八月十六日入境，我在九十五年八月間在泰國就跟謝主恩談妥，要運輸海洛因來台灣」等語（見第一審卷第一三一至一三七頁）觀之，上訴人與謝主恩係共同基於意圖營利販賣海洛因及運輸毒品海洛因、私運管制物品進口之犯意聯絡，由謝主恩於九十五年八月中旬某日購入第一級毒品海洛因二十六塊後，在泰國曼谷以其所有之高山茶葉袋二十六只包裝之海洛因二十六塊交予上訴人後，再由上訴人夾藏於其欲進口至台灣地區之陶土藝品貨櫃內，運輸、走私該批海洛因至台灣，以伺機轉賣之事實，亦堪認定。上訴人於警詢、偵查及第一審，就其最後一次於九十六年三月十二日二十三時許，持上揭海洛因一塊又一包至高雄市○○區○○路與文武街口，欲販賣交付該毒品予相約之不詳年籍之成年男子時，為警查獲之事實，始終供述一致，且有卷附通訊監察內容可資佐證，自堪認定。上訴人於第一審審理中就其運輸、走私毒品入台後，販賣毒品次數、時間、地點、金額等情，雖有供述不一致之情事；惟參諸卷內通訊監察譯文內容及上訴人於第一審審理時之供述，足證上訴人確實有於九十六年三月六日，在高雄市○○路與文武街口附近販賣海洛因一塊予與仲介人（持有0000000000手機者）同來之不詳姓名成年男子之購毒者；同年三月十二日晚間二十三時許在高雄市○○路與文武街口附近（最後一次販賣未遂部分）欲販賣交付海洛因磚一塊予與仲介人（持有0000000000手機者）同來之不詳姓名成年男子之購毒者，因為警即時查獲而未遂無訛。另上訴人就其第一次販賣毒品所得之價金，或稱大約一百四十萬元，或稱一百十五萬元，或上揭通訊監察內容所載之一百四十六萬元，雖不一致，惟購毒品者於購買現場常有要求賣方減價出售之情形，應以該次成交價係上訴人具體供述之一百十五萬元，而為較有利於上訴人之認定。又依上訴人於警詢、偵查及第一審所供，上訴人上開販賣第一級毒品海洛因所為，確有牟利之意圖，亦可認定。已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人辯稱：上開被查獲的海洛因，是謝主恩託綽號「鳳梨」的人於九十三年十一月底，在高雄市○○路與十全路口交給伊，當時「鳳梨」拿了一個黑色塑膠袋要寄放在伊處，並沒有說裡面放有海洛因毒品；伊雖於警詢曾自白九十五年八月在所進口陶土藝品之貨櫃內夾藏扣案之海洛因，走私至台灣，然當時伊一心想死，因而配合警方為不實的供述，伊三次進口陶瓷（土）藝品都有經海關檢查，並未心存僥倖而將毒品夾藏於貨櫃走私；如警方認為有走私等犯行，當會對伊跟監，早應被捕，又伊是主動向警方自首交出毒品，且所犯僅為持有毒品罪而已云云。則以：⑴本件扣案之海洛因淨重共計高達8286.79 公克，價值不菲，且運輸第一級毒品乃屬法定刑度為死刑或無期徒刑之重罪，從事此非法行為之危險性極高，如果未交由彼此瞭解及信任之人處理，極有可能因此洩漏而被查緝。倘上訴人與共同正犯謝主恩間未達成協議，謝主恩豈能任意將運輸上開鉅量毒品海洛因之行為交由上訴人執行，以增加遭緝獲之風險？又茍謝主恩未向上訴人說明交付之物品為海洛因，則謝主恩又如何確保上訴人會將上開海洛因運回台灣而不至於遭掉換或丟棄以增加事後之糾紛？而上訴人於警詢、偵查中均未論及扣案之海洛因係由綽號「鳳梨」之人所交付，迄於第一審及原審審理時始改稱：扣案之海洛因係一位綽號「鳳梨」之人所交付云云，其於第一審審理中供稱綽號「鳳梨」交付之時間為九十六年一月下旬（見第一審卷第一二七頁），而於原審審理中則稱綽號「鳳梨」交付之時間為九十三年十一月底（見原審卷㈡第八十四頁），前後供述不一，且所陳交付時間相隔逾二年；況上訴人復無法提出綽號「鳳梨」者之詳細人別資料以供法院傳訊查證，則實際上是否確有其人存在，已非無疑；足見上訴人於警詢、偵查時供稱：伊以本人名字，將第一級毒品海洛因夾藏在進口陶土藝品之貨櫃內，再走私進口至台灣等語，應屬可信，而其於審理中翻異前詞，所辯無非卸責之語，不足採信。⑵至於證人毛天和於第一審審理中雖具結證稱：本次上訴人進口之陶製物品，經查驗之結果與上訴人申報之項目相符等語，然查上訴人本次所進口之貨櫃，合計五百七十五件，證人毛天和僅開箱抽檢三十五件，且所進口之陶製物品，共重16.858
5 公噸，並據證人毛天和同時供明在卷。證人毛天和就上訴人所進口陶製物品之貨櫃抽檢三十五件，僅占上訴人所進口數量之小部分，且扣案之海洛因重8286.79 公克，祇係其中極小部分，是證人毛天和在抽驗上訴人所進口陶製物品之貨櫃中，未能發現夾藏扣案之海洛因，難謂違背事理。本件上訴人所進口陶土藝品貨櫃，既未進行詳細查驗，而係以一般例行方式抽驗，則上揭證人毛天和所證，尚難執為有利於上訴人之認定。⑶毒品危害防制條例第十七條規定，犯同條例第四條第一項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。其立法意旨在於鼓勵具體供出其毒品來源之上手，以資追查而破獲其前手及上游毒品，藉以杜絕毒品之蔓延與氾濫。從而，僅單純供出共同正犯為何人，縱因而查獲共同正犯，但因未供出毒品來源之上手，並因而破獲其前手及上游毒品，即與上開規定不合。依卷內資料，上訴人雖供出共同正犯為謝主恩，但未供出毒品來源之前手，因而破獲，自不合於毒品危害防制條例第十七條所規定得寬減其刑之要件。⑷依證人何泰良於第一審審理中之證述內容觀之，本件承辦員警何泰良在上揭時、地逮獲上訴人前，已從監聽內容中得知上訴人自九十六年三月五、六日至三月十二日止有販賣第一級毒品予他人之犯行，且上訴人第一次販賣毒品之犯行，既為承辦之員警所知悉，並進而查獲上訴人，即無自首可言；至於上訴人在警詢時供出其運輸、走私上揭毒品入台之情事（此部分為承辦員警何泰良事先所不知），然因其相關之部分行為（即上訴人第一次販賣毒品之犯行）既為承辦本案之員警事先所知悉，則上訴人就上開關於運輸、走私上揭毒品入台之行為，僅屬其自白而已，而非自首，故上訴人主張其係自首云云，亦非可採。均已依據卷證資料，在理由內詳予指駁及說明。並敘明海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，並為行政院依據懲治走私條例第二條第三項授權公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」甲項第四款所列管制進出口之物品。又意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處；如意圖營利而販入毒品後，第一次轉賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認係基於單一犯意之接續行為；其第一次之販入及賣出行為既已完成為一完整的販入賣出之販賣行為，其第二次以後之單純賣出行為，應以其賣出行為是否完成，即是否已經交付毒品，作為判斷既遂或未遂之準據；不能認行為人既以營利之意圖而販入毒品後，其嗣後之任一次賣出行為，不論其是否既遂或未遂，均接續原先販入之犯意，論以販賣既遂一罪。核上訴人與謝主恩共同基於意圖營利販賣海洛因及運輸海洛因、私運管制物品進口之犯意聯絡，由謝主恩在泰國曼谷購入海洛因後，以其所有之高山茶葉袋包裝之海洛因交予上訴人後，再由上訴人夾藏於其欲進口至台灣地區之貨櫃內，走私及運輸毒品海洛因至台灣後，於九十六年三月六日在高雄市○○路與文武街口附近透過仲介人（持有0000000000手機者）第一次以一百十五萬元賣出海洛因一塊給不詳姓名成年男子之犯行，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸、販賣第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。上開上訴人第一次於九十六年三月六日在高雄市○○路與文武街口附近賣出海洛因一塊之犯行，雖未據檢察官於起訴書內載明，惟仍為起訴效力所及，法院自得併予審理；上訴人此部分所犯運輸第一級毒品及私運管制物品進口二罪間，係一行為同時觸犯二罪名之想像競合犯，應從一重之運輸第一級毒品罪處斷。而運輸第一級毒品為第一次販賣第一級毒品罪所吸收，僅按販賣第一級毒品罪論處（蓋認販賣第一級毒品與運輸第一級毒品等二罪如應予併罰，不無刑罰過度評價問題）；另上訴人上揭攜帶海洛因一塊又一包依約於九十六年三月十二日晚間二十三時許，搭計程車至高雄市○○路與文武街口附近欲販賣交付海洛因一塊予不詳姓名成年男子（上訴人顯有販賣毒品之犯意，且已著手實行販賣之行為），甫下車之際，為警當場查獲，致未完成該次買賣毒品之行為，此部分所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第六項之販賣第一級毒品未遂罪，應依刑法第二十五條第二項規定按既遂犯減輕其刑。上訴人持有毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又共同正犯乃係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，互相利用他人之行為，以達其犯罪之目的；故各共同正犯之間，非僅就其自己所實施之行為負責，並應在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦共同負責。本件上訴人與謝主恩間有上揭分擔實施私運及販賣毒品之行為，則上訴人與謝主恩依上揭分工合作模式，各自分擔實施其中一部分行為，並互相利用他方之行為，以達成彼等自泰國地區私運毒品來台販賣牟利之共同目的。上訴人雖未實際參與販入毒品之行為，但與謝主恩彼此間既有自泰國私運毒品來台販賣牟利之合同意思（即共同目的），並各自分擔實施其中一部分之行為，依上述說明，上訴人自應對於謝主恩所實施販入毒品之行為共同負責，故上訴人與謝主恩彼此間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。又上訴人利用不知情之世樺公司人員、報關行人員運輸毒品、私運管制物品進口，為間接正犯。上訴人上開所犯販賣第一級毒品既遂及販賣第一級毒品未遂，係屬二行為，應分論併罰。乃撤銷第一審之不當判決，適用上開法條及懲治走私條例第十一條，毒品危害防制條例第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十五條、第三十七條第一項、第五十一條第四款（原判決誤載為第五十五條第五款）之規定，並審酌上訴人明知海洛因嚴重戕害國人身心健康、危害社會秩序及治安，仍以夾藏在進口之陶土藝品內之方式，運輸入境台灣販賣，且經查扣之海洛因數量甚鉅，如順利流入市面，對社會治安之破壞及國人身心之戕害後果實難想像，依上訴人之犯罪情狀，自無從認有何顯可憫恕之處，暨上訴人於警詢、偵查中自白犯行，於法院審理中始否認犯行，其教育程度為大專畢業，本案發生前無犯罪前科紀錄，因一時貪念而犯重典，及其犯罪動機目的、犯後態度、生活狀況等一切情狀，爰就販賣第一級毒品（既遂）罪部分量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。就販賣第一級毒品未遂罪部分，量處有期徒刑十六年。並定其應執行刑為無期徒刑、褫奪公權終身。本件上訴人犯罪日期雖於中華民國九十六年四月二十四日以前，惟其所犯上揭罪名，既經宣告逾有期徒刑一年六月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第七款不在得予減刑之列。扣案之海洛因（共計淨重8286.79 公克，空包裝總重427.56公克，純度73.04％，純質淨重6052.67公克），均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之；其外包裝袋（空包裝總重為427.56公克）係用於包裹毒品，防止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶運輸，既經鑑定機關就之與海洛因分別鑑析其重量，有上開法務部調查局鑑定通知書可憑，與毒品並無不可析離之關係，且為共同正犯即謝主恩所有，以之包裝海洛因，為供運輸毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定予以宣告沒收之。未扣得之上訴人第一次販賣毒品所得一百十五萬元，係屬販賣毒品犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定併宣告沒收（與謝主恩連帶負責），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至鑑驗耗用之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。另扣案供裝藏上開毒品之茶葉袋二十三只、紙箱四只及NOKIA牌0000000000 手機一支（含SIM 卡），均係謝主恩或上訴人所有，為供私運上開毒品入台或販賣上揭毒品犯罪所用之物，業經上訴人於警詢時供述無訛，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定併宣告沒收。至於扣案之陶土藝品一組，與本件運輸、販賣海洛因之犯行並無直接關聯，爰不予宣告沒收。經核原判決認事用法除後述部分外，原無不合。上訴意旨略稱：㈠、檢察官起訴書並未記載上訴人於九十六年三月六日在高雄市○○路與文武街口附近販賣海洛因之犯行，此部分應非起訴效力所及，又依鈞院九十六年度台上字第五六０八號判決意旨，運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，故上訴人運輸與販賣第一級毒品行為間，應屬數個獨立之行為，原判決認定上訴人所犯上開犯行與運輸第一級毒品犯行間，係屬包括一罪，為起訴效力所及等情，即有違實體法則，亦有未受請求事項予以判決之違法。㈡、上訴人於九十六年三月十二日晚間持有海洛因僅供不詳毒販測試之用，尚未達販賣著手階段，自不構成販賣未遂罪，應僅構成持有第一級毒品罪；又依鈞院九十六年度台上字第四四五號判決意旨所示，運輸毒品而持有毒品之行為，社會事實僅為一個，不能割裂，故上訴人此部分持有毒品犯行與運輸第一級毒品罪間，應視為一行為，而依刑法第五十五條規定，從一重處斷，惟原判決不察，反論以數罪併罰，均有違實體法則。㈢、原判決係依上訴人於警詢、偵查中之自白及行動電話監聽譯文作為認定伊販賣海洛因之依據，惟上訴人於警詢及偵查中自白，係配合警方之利誘所為與事實不符之供述，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，應無證據能力，復以該監聽譯文並未明確提及海洛因交易事宜、買受人及其人別資料為何等情，又證人何泰良於第一審證述上訴人為警查獲當天，買受人並未出現等語，自難以上開監聽譯文據為上訴人有罪之認定。原判決除上開證據資料外，並未提出任何積極證據足資證明上訴人販賣第一級毒品之犯行，依罪疑唯輕之法理，至多應僅論以上訴人以持有第一級毒品罪，原判決不察，即認上訴人構成販賣第一級毒品罪，有違證據法則。㈣、進口報單、法務部調查局九十四年（應為九十六年）四月十六日調科壹字第０九六二三０三四三三０號鑑定通知書、財政部高雄關稅局九十六年六月二十二日高普興字第０九六一０一０九六九號函所附之資料、扣押物品目錄、扣押物品清單等證據資料均非供述證據，應非刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定之適用範圍所及，縱認該條規定之適用範圍亦包括非供述證據，原判決未審酌上開證據資料是否不符合同法第一百五十九條之一至之四之情形，且綜觀原審準備程序筆錄之記載，上訴人、辯護人、檢察官對於上開證據資料之證據能力均表示「沒有意見」，並未明示同意，故原判決遽認上開證據資料具有證據能力，有違證據法則。㈤、上訴人於第一審稱：「（問：『鳳梨』在何時何地交上開二十六塊海洛因磚給你？）在今年一月十幾日在十全路及民族路口的果菜市場。」等語，僅能證明上訴人承認係由綽號「鳳梨」之男子交付第一級毒品海洛因磚予伊，原判決卻依此證明伊有運輸第一級毒品海洛因之事實，有認定事實與卷證不符之理由矛盾之違法。㈥、本件原判決所採認之補強證據，均僅能說明上訴人有自泰國進口陶土藝品一批，無法證明該批陶土藝品中夾帶有海洛因，且依證人毛天和於第一審之證述：「（問：查驗的結果為何？）與申報相符」、「（問：當時開箱查驗的過程有無發現陶瓷〈土〉藝術品內夾帶以茶葉袋包裝的物品？）沒有發現。」等語，係屬有利於上訴人之證據，應無法作為證明上訴人運輸第一級毒品犯行之補強證據，原判決之認定有違證據法則。另本件自泰國進口之陶土藝品，已經海關合法查驗，並未對較輕之內藏海洛因之箱件起疑，原判決不察，而為不利於上訴人之認定，亦未說明未予斟酌之理由，有違罪疑唯輕原則。㈦、原判決於主文中宣告沒收第一級毒品海洛因二十三塊及一小包，卻又於主文中重複宣告沒收海洛因一塊及一小包，有重複宣告沒收之違誤。㈧、依卷附監聽譯文僅能得知上訴人與不知名人士商議買賣某物品，無法據以合理懷疑上訴人有販賣海洛因之犯行，依七十二年台上字第六四一號判例意旨，上訴人涉嫌販賣第一級毒品部分應屬未發覺之罪，故上訴人於警詢中坦承販賣第一級毒品海洛因即屬對未發覺之罪而自首，應有刑法自首規定之適用。至上訴人所犯運輸第一級毒品海洛因部分，在上訴人於九十六年三月十二日向警方坦承並交付二十二塊海洛因，與伊於警詢、偵查及第一審法院羈押庭自白前，檢警人員並未發覺上訴人涉嫌運輸第一級毒品海洛因之犯行，此並經證人何泰良於第一審中證述：「（問：有無情資談論到被告要從泰國運輸毒品來台販賣？）沒有。」等語在卷，況依卷附監聽譯文亦無法確知上訴人有運輸第一級毒品海洛因之犯行，故上訴人於警詢中之自白亦應符合刑法自首之規定，原判決不察，有違實體法則。且原判決既認本件承辦員警事先並不知悉上訴人從泰國運輸海洛因，即應符合自首之要件，卻又以承辦員警知悉上訴人第一次販毒而推論出上訴人對運輸第一級毒品之自首僅屬自白，亦有判決理由矛盾之違法。㈨、本件承辦員警於九十六年三月七日即已列印上訴人「國人入出境端末查詢報表」，是警方在詢問上訴人時，應對上訴人曾多次前往泰國之事有所知悉，惟原判決以警方不知悉上訴人入出境資料一事，推論出係由上訴人主動告知承辦員警毒品運輸入境方式等情，即有事實與卷證不符之理由矛盾。㈩、卷附監聽譯文除由監聽上訴人所使用之0000000000行動電話而取得者外，其餘均係經監聽0000000000行動電話而取得，此部分監聽譯文對本件而言實屬另案監聽，原判決雖援引證人何泰良之證述作為認定上開監聽譯文具有證據能力之依據，惟依證人何泰良所稱：「『全套的給你146，半套的給你75 』，意思就是說一塊海洛因磚要賣他一百四十六萬元，如果半塊就賣七十五萬元。」等語，僅屬揣測之詞，無法佐證，且未依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，以比例原則權衡上開監聽譯文如何具有證據能力，故原判決此部分認定有違證據法則，亦有判決不載理由之違法。又依證人何泰良之證述，其係於九十五年三月五日至十二日間監聽上訴人持有之上開行動電話，惟原判決卻於理由欄中援引九十六年三月五日至十二日監聽譯文為認定上訴人犯行之依據，有理由與卷證內容不符之違法。、原審曾傳喚0000000000、0000000000行動電話之使用者莊文雄、江忠發二人，其二人未到庭應訊，惟原審為調查釐清本件犯行，實應再行調查，其未再予調查，難謂為適法。又上訴人之供述或自白，依論理法則，倘其所為供述部分為真，即應全部為真，一部得作為證據，即應全部得作為證據，原判決於理由中，對於上訴人之供述或自白之採證標準前後不一，判決理由互生齟齬云云。惟按：㈠、檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條規定甚明。本件檢察官起訴書犯罪事實欄記載上訴人與謝主恩共同基於意圖營利販賣海洛因及運輸海洛因、私運管制物品進口之犯意聯絡，自泰國走私海洛因進入台灣販賣等情，則上訴人意圖營利而販入海洛因後，迨至九十六年三月六日在高雄市○○路與文武街口附近第一次販賣海洛因之行為，縱未據起訴，然此乃上訴人接續原先販入之犯意而為，為單一犯意之接續行為。依上揭說明，法院自得一併審理。上訴意旨任意指摘原判決有未受請求之事項予以判決之違法，自有誤會。㈡、證人即承辦警員何泰良於第一審已證稱：案發之前有申請監聽上訴人所持有上開手機門號等語，並有台灣高雄地方法院檢察署針對0000000000及0000000000行動電話所核發之通訊監察書影本三紙在卷可稽（見第一審卷第九十至九十三頁），上揭行動電話之通訊監察譯文俱屬本案監聽已明。原判決並就本件相關之通訊監察譯文，均係依法定程序所取得，且通訊監察譯文之內容與上訴人於警詢、偵查中之自白相符，上開通訊監察譯文內容確具有證據能力，詳加說明，自無違法可言。上訴意旨任意指摘0000000000行動電話之通訊監察譯文對本案而言，係屬另案監聽，原判決未說明如何具有證據能力，有理由不備之違法云云，自非有據。又雖原判決所引用之證人何泰良所證述監聽時間誤載為九十五年（即原判決第八頁第九、十四行，第十七頁倒數第四行）。然此項關於犯罪枝節之顯然誤寫，不致適用法令違誤，於判決結果尚無影響。㈢、查上訴人於原審準備程序供稱：「（問：有無不法取供？）沒有，……」（見原審卷㈠第三十七頁）。原判決並已就上訴人於原審所辯：伊雖於警詢曾自白九十五年八月在所進口陶土藝品之貨櫃內夾藏扣案之海洛因，走私至台灣，是因伊當時一心想死，而配合警方為不實的供述云云，如何不足採信，載明其理由。上訴意旨全憑己見，主張其自白無證據能力云云，並非可取。㈣、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。原判決已於理由貳、二之㈢說明：0000000000行動電話用戶為莊文雄，0000000000行動電話用戶為江忠發，此有泛亞電信股份有限公司基本資料查詢單附卷可按，該二人經法院先後多次傳拘均未到庭，亦有傳票回證及拘票附卷可按，故本件確實向上訴人購買毒品者之人別資料，即無從進一步調查釐清，惟此不影響法院就本件事實之認定等旨甚詳（見原判決第十四頁）。原審未再調查，核與應於審判期日調查之證據而未予調查之情形，並不相當。㈤、進口報單、法務部調查局九十六年四月十六日調科壹字第０九六二三０三四三三０號鑑定通知書、財政部高雄關稅局九十六年六月二十二日高普興字第０九六一０一０九六九號函所附之資料、扣押物品目錄、扣押物品清單等證據資料係屬書證，原審已經合法調查，自得採為判斷之依據。縱原判決認係供述證據，而有瑕疵，但仍不影響判決結果。㈥、上訴人於第一審固稱：「（問：『鳳梨』在何時何地交上開二十六塊海洛因磚給你？）在今年一月十幾日在十全路及民族路口的果菜市場。」但又稱：「（問：該夾鏈袋包裝的海洛因〈按：指由上訴人就上開運輸二十六塊海洛因中之一塊所取之樣本〉是否你從該二十六塊海洛因磚取出？）是。」（見第一審卷第一三六頁）。原判決依上訴人上揭供述，認定本件扣案之海洛因毒品一包，係上訴人自上開運輸二十六塊海洛因中之一塊所取之樣本，亦無違誤。㈦、原判決主文第二項諭知上訴人「共同販賣第一級毒品」罪，係以其私運管制物品進口、運輸及販賣海洛因，所犯三罪，經適用法則結果僅論以「共同販賣第一級毒品」罪，所查扣尚未賣出之海洛因二十三塊又一小包應諭知沒收銷燬；上揭海洛因其中一塊又一小包係上訴人未及交付予買受人之物，與上訴人另犯販賣第一級毒品未遂罪有關，原判決於該罪主文項下一併諭知沒收銷燬，自無重複沒收之問題。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，雖不足取。惟按：㈠、刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬。又毒品危害防制條例第四條所稱之運輸毒品，係指轉運輸送毒品之謂。運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有吸收關係。故刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運輸與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷。乃原判決誤以「被告自泰國販入海洛因後運輸入台，其目的欲在台灣地區販賣，則其販入毒品後運輸毒品入台及第一次在台販賣毒品行為，依吾人之生活經驗之見解上，其前後之運輸、販賣行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害性而言，因具一定程度之關連性，僅能認其販賣第一級毒品吸收運輸第一級毒品，而認屬實質上一罪關係，僅包括的論以販賣第一級毒品一罪」云云（見原判決理由貳之三，第十九頁），而未依想像競合犯之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷，於法殊難謂合。㈡、原判決犯罪事實既認定：謝主恩欲藉上訴人之名義從泰國進口陶土藝品之機會，將海洛因夾藏在進口陶土藝品之貨櫃內，再走私進口至台灣之方式運輸海洛因，由上訴人負責販賣，經上訴人允諾，二人即共同基於意圖營利販賣海洛因及運輸海洛因、私運管制物品進口之犯意聯絡，走私二十六塊海洛因回台等情，並於理由欄論述上訴人與謝主恩間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯之旨（見原判決第二、二十頁）；然關於上訴人販賣未遂部分之主文，並未為共同犯罪之諭知，自欠允洽。原判決既有上開違誤，且為本院得依職權調查之事項，因僅屬法律適用不當，尚不影響事實之確定，可據以為裁判，爰將原判決關於罪刑部分撤銷，改判均量處與原判決相同之刑，並定其應執行刑如主文第二項所示，期臻適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第一項、第六項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第二十五條第二項、第三十七條第一項、第五十一條第四款，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 七 月 二十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 吳 燦法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 七 月 三十一 日
v附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第一項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
第六項：前五項之未遂犯罰之。