最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三四一○號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○
乙○○
農巷21弄27號（共 同選 任辯護 人 鍾美馨律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年四月七日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第二九三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第二五四四○號、九十四年度偵字第五三二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○共同連續販賣第二級毒品未遂及乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分（即甲○○共同連續販賣第二級毒品未遂及乙○○部分）：
本件原判決認定：上訴人即被告（下稱被告）甲○○有其事實欄一所載與崔文馨（未據起訴，原判決載為崔能馨）共同連續販賣第二級毒品甲基安非他命（均未遂）之犯行；上訴人即被告（下稱被告）乙○○有其事實欄二所載之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行。因而撤銷第一審關於諭知甲○○被訴販賣第二級毒品無罪部分之判決，依修正前刑法連續犯規定，改判論處甲○○共同連續販賣第二級毒品，未遂罪刑；另撤銷第一審關於諭知乙○○被訴販賣第二級毒品免訴部分之判決，改判論處乙○○販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。被告等被訴於民國九十三年十二月二十三日下午三時四十五分許，在高雄市○○區○○○街橋旁，共同販賣甲基安非他命一包予鐘嘉信部分，原判決事實認定「乙○○駕駛自用小客車搭載不知情之甲○○至約定地點，鐘嘉信亦至約定地點，乙○○即將預先藏放第二級毒品甲基安非他命一包之七星牌菸盒交由甲○○轉交鐘嘉信，鐘嘉信取得該七星牌菸盒後，未及交付（新台幣，下同）三千元給乙○○，旋見警察向前盤查，鐘嘉信立即將上開七星牌菸盒丟棄路旁，嗣經警當場查扣藏放在七星牌菸盒內之第二級毒品甲基安非他命一包」（見原判決第三頁第二十二行至第四頁第二行）。理由並說明「被告甲○○雖於九十三年十二月二十三日與被告乙○○一同搭車前往高雄市○○區○○○街橋旁，而證人鐘嘉信雖曾於偵查中結證稱被告甲○○經被告乙○○指示交付菸盒等語，然被告二人為夫妻，或因他事待辦等原因而同車外出，而被告甲○○經被告乙○○指示交付菸盒予證人鐘嘉信，均尚不得因此遽認被告甲○○與被告乙○○於九十三年十二月二十三日有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人鐘嘉信之犯意聯絡及行為分擔」等語（見原判決第十四頁倒數第三行至第十五頁第五行）。因而認定乙○○係單獨一人販賣甲基安非他命給鐘嘉信，而無共同正犯關係；另甲○○係不知情而代乙○○交付甲基安非他命給鐘嘉信，並就甲○○此被訴部分，說明不另為無罪之諭知（見原判決第十五頁第六行至第十行）。然依卷內資料，該次行為之過程，係鐘嘉信撥打電話欲向乙○○購買甲基安非他命時，因乙○○正在睡眠中，先由甲○○接聽後再轉告乙○○回撥電話給鐘嘉信，約定買賣之時間、地點，乙○○旋即駕駛自用小客車載同甲○○前往約定之地點，由甲○○將裝在七星牌菸盒內之甲基安非他命交給鐘嘉信，完成買賣。而在本次行為之前，原判決已明白認定，甲○○有原判決附表（下稱附表）編號１至６所示六次販賣甲基安非他命未遂犯行，其中編號２部分即係販賣給鐘嘉信（原判決載為為鍾嘉信），甲○○亦承認與鐘嘉信相識，則乙○○專程開車前往約定地點，交付特定物品給鐘嘉信，一路隨行之甲○○能否諉為不知七星牌菸盒內裝有甲基安非他命，即非無疑。基於公平正義之維護，即有究明之必要。乃原審未予詳細勾稽，即逕認為甲○○不知情，自嫌率斷。㈡、已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第二十五條第一項定有明文。關於甲○○被訴販賣甲基安非他命予0000000000號行動電話之持有人「娟仔」（即附表編號７所示）部分，原判決理由雖以「甲○○於九十三年八月八日下午一時二十分與『娟仔』之（監聽）通話，依通話內容雖提及買賣之價格、數量、利潤、風險、很耐燒、很純、藥性很強及沒雜質等語，但被告甲○○與『娟仔』並未約定買賣第二級毒品甲基安非他命，尚不足證明被告甲○○有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行」（見原判決第十一頁末七行），因而就此部分，說明不另為無罪諭知。惟依附表引載之監聽通話內容，甲○○已向「娟仔」表示：「我等一下拿一批給妳看，妳如果要，最便宜也要3000（元）。……這批貨真的很好，當時人家出3500（元）我都不賣，我只有留500 （元）半錢的起來，乾的東西真的很好。……如果妳覺得2500（元）沒利潤，那妳一次就拿一兩，妳每次都拿500 元、1000元，我每跑一趟就是風險耶，所以妳要有利潤就要拿多一點。娟仔我跟你講， 500元1000元的買家很多，如果這樣賣，一天賺不到5000元，賺的都是風險。……我全部都分裝好了。……很耐燒而且很純，而且藥性很強，沒雜質」（見原判決第二十九頁至第三十頁）。依其情形，甲○○與「娟仔」之間，縱使未完成買賣，但甲○○之前揭兜售行為，是否已達於販賣之「著手」階段？原審未予斟酌，亦有疏漏。㈢、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。關於事實一部分，原判決認定「甲○○意圖營利，與崔能馨（應係崔文馨之誤）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，並以甲○○所有之0000000000號行動電話作為聯絡工具，連續……（有㈠至㈥所示之販賣第二級毒品未遂行為）」。理由並說明「核被告甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。……被告甲○○與崔文馨間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。」（見原判決第二頁第六行至第三頁第九行、第九頁第十三行至第十七行）。如果無訛，似認為㈠至㈥所示之六次犯行，甲○○與崔文馨均為共同正犯。然依其事實欄所載之內容及附表顯示，僅㈢、㈥（即附表編號３、６）部分，係由甲○○囑託崔文馨送交甲基安非他命給購買者，而與崔文馨有關，至於其餘部分似均與崔文馨無涉。況㈣、㈤（即附表編號４、５）部分，係由甲○○另囑託「永仔」、「小文」送交給購買者，與崔文馨似亦無關。究竟實情如何，原審未予釐清，即逕認該六次犯行，甲○○與崔文馨均為共同正犯，亦有未合。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○共同連續販賣第二級毒品，未遂及乙○○部分，仍有撤銷發回更審之原因。原判決說明被告等不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。又原判決事實一認定，甲○○六次犯罪行為之時間，係自「九十三年」七月十八日起至「九十三年」八月九日止，但其附表卻記載自「九十四年」七月十八日起至「九十四年」八月九日止，顯有誤載。另扣案之電子秤，其上遺有毒品殘留，是否完全無法析離？因檢察官上訴意旨已有爭執，且攸關其沒收之法條依據，案經發回，併予查明。
二、駁回部分（即甲○○被訴販賣第一級毒品，經諭知無罪，檢察官上訴部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官對甲○○被訴販賣第一級毒品，經諭知無罪部分，上訴意旨略稱：本件經警查獲時，除扣得第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命外，更扣得供犯罪所用之電子秤一台、分裝吸管二支。嗣經鑑定結果，該電子秤上含有甲基安非他命及海洛因陽性反應；分裝吸管亦有海洛因陽性反應，而扣案之海洛因共三十一包，驗後淨重總達一○六‧一七公克，已分別依三七‧六公克、二一‧八公克、一九公克、一二‧八公克、六‧三公克、五公克、二‧五公克、二‧二公克、一‧八公克、一‧六公克、一‧一公克、一公克、○‧六公克、○‧四公克、○‧二公克等不同重量予以分裝。顯見係（甲○○）共同與乙○○刻意利用電子磅秤將海洛因磅量一定之數量、比例分裝，作為不同價格販售，而非供自己吸食之用（按乙○○被訴販賣第一級毒品部分，於上訴審時維持第一審諭知免訴之判決，檢察官未上訴已確定）。蓋海洛因價值不斐，苟為供己用，儘可裝於一包裝袋內，以免分裝時沾粘浪費，且倘以一般人每日施用致死量二○○毫克計算，亦可施用一三八日，而甲○○、乙○○二人經濟非佳，苟純供已用，亦無捨生活所需，用以購毒之理。原審未斟酌及此，對於證據之取捨，違背經驗法則云云。
惟查原判決以公訴意旨略以：被告甲○○與業經判決免訴確定之乙○○共同基於營利之犯意，於九十三年十月十日之後某日，以不詳價格向不詳姓名者販入數量不詳之第一級毒品海洛因，除供己施用外，並欲出售他人圖利。因認甲○○涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明甲○○犯罪，因而維持第一審諭知甲○○被訴販賣第一級毒品無罪部分之判決，駁回檢察官此部分之上訴，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由。對於起訴書所指事項，併已敘明：⑴公訴意旨認甲○○涉有販賣第一級毒品罪嫌，係以證人即警員胡軫糖、邱隆鴻（原判決載為邱鴻隆）、周能堂等人證述查獲毒品之經過，及有海洛因三十一包扣案可稽，以為論據。惟訊據甲○○始終堅決否認有販賣海洛因之行為，辯稱嗣後始知扣案之海洛因係乙○○所販入，當時並不知情。而警察胡軫糖、邱隆鴻、周能堂等人之證述，僅能證明有查獲海洛因之事實，不能證明扣案之海洛因係何人所販入。⑵扣案之海洛因，係已判決免訴確定之乙○○向綽號「阿榮」者販入，甲○○並不知情，已迭據乙○○於偵審中證述在卷。本件並無任何證據足資證明甲○○意圖販賣營利，而與乙○○共同販入扣案之海洛因。⑶乙○○雖使用甲○○交付伊保管之金錢（即甲○○委託其兄趙育信向第三人收回之帳款，交由乙○○保管），用以購買毒品，但並無證據足資證明甲○○知情參與，即無從遽認甲○○與乙○○共同基於營利之犯意而販入海洛因。因認不能單憑乙○○向綽號「阿榮」者販入海洛因，即逕認甲○○亦有參與等情綦詳。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（本院九十二年台上字第一二八號判例參照）。本件起訴之前，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官迄未提出適合於證明甲○○犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審關於諭知甲○○被訴販賣第一級毒品無罪部分之判決，自不能任意指摘為違法。檢察官上訴意旨，對於甲○○是否知情參與，並無一語為具體之指摘，其仍執陳詞，指稱扣案之海洛因已經分裝，即非供自己施用云云，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 七 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 七 月 二十九 日
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