最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三四一五號上 訴 人 甲○○上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十月三十一日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第一三七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第一九三八一、一九三九一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人因孫義欽、江特聰表示不願意參加其所召集，自民國八十五年六月五日起至八十七年六月五日止連會首共二十五名會員，每會新台幣（下同）二萬元之互助會（下稱甲互助會）後，即自行承擔孫義欽、江特聰之會員責任，按月繳交會款，直至八十六年八月止，已分別為孫義欽、江特聰繳交多次會款，足證上訴人已承受孫義欽、江特聰二人名義之互助會，始以其二人之名義標會，上訴人所為應不足以生損害於孫義欽、江特聰，原判決認上訴人以孫義欽、江特聰之名義標會仍有行使偽造私文書犯行，卻未說明如何足生損害於孫義欽、江特聰之理由，自嫌理由不備。㈡、原判決既認定上訴人所召集之甲互助會係採外標制，每會會費二萬元，則其利息應係外加，施金華既將其所參加之前開互助會借予上訴人標取，依慣例施金華嗣後僅需按月繳交二萬元之活會會款即可，至於借標之利息，則由上訴人負擔，原判決理由竟謂：依卷附施金華用以繳付甲互助會自八十六年六月起至同年八月止之會款支票，面額均係二萬元觀之，倘施金華係於八十六年六月五日將其上開互助會借予上訴人標取，焉有每月僅繳付二萬元之會款而置利息於不顧之理云云，顯對前開互助會之慣例誤解所致，亦有不適用法則之違誤。㈢、原判決引用證人陳吉隆於原審更㈠審九十五年六月十七日上午九時四十分審理所證：「被告（甲○○）如無冒標，為何事後要解決時叫會員施金華、賴榮德到盧茂南家裡說要他們承認有借標，就要給他們十萬元」等語，資為論罪依據，但上開證言實係證人陳堯堂所為，且上訴人當時係欲與施金華、賴榮德洽商如何返還會款，並無要施金華、賴榮德承認借標之事，原審採證顯與事實不相符合。㈣、原判決對上訴人之選任辯護人於九十六年二月八日所提出之辯護意旨狀，漏未審酌，並嫌理由欠備。㈤、第一審判決僅量處上訴人有期徒刑十月，緩刑四年。檢察官雖對第一審判決提起上訴，其上訴理由亦僅提及第一審判決諭知上訴人緩刑不當，並未指摘其量刑過輕，乃原判決竟從重量處上訴人有期徒刑一年六月，再以上訴人所為合於中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，依該條例減為有期徒刑九月，原判決之量刑亦屬違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院職權之推理作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當科刑判決，依修正前刑法牽連犯規定，從一重改判論處上訴人連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑（量處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月），已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對上訴人未經孫義欽、江特聰同意或授權，即冒用孫義欽、江特聰名義偽造其二人之標單，在甲互助會開標時提出行使，所為如何已足以生損害於孫義欽、江特聰及各活會會員，亦已詳加說明。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。上訴意旨㈠仍執陳詞，以其係因孫義欽、江特聰表示不願意參加甲互助會，乃承擔渠等會員責任，按月代繳會款，故其以孫義欽、江特聰名義標取會款，應不足以生損害於孫義欽、江特聰，原判決仍認其犯行使偽造私文書罪，卻未說明其所為如何已足以生損害於孫義欽、江特聰之理由云云，據以指摘原判決有理由不備之違背法令，係以自己主觀之意見，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。且按：㈠、原判決以上訴人雖辯陳其標取賴榮德、劉淑貞、施金華所參加甲互助會之會款，係經賴榮德、劉淑貞、施金華同意乙節，業經證人賴榮德、劉淑貞、施金華迭於偵、審中堅詞否認，參酌卷附施金華提出之支票影本，足證施金華在上訴人於八十六年六月五日以其名義標得會款後，仍於同年六月至八月按月繳付二萬元之會款，據謂施金華如確於同年六月五日同意將互助會借予上訴人標取會款，以該互助會係採外標制，則施金華焉有於標取會款後僅繳交二萬元會款，而置利息於不顧之理。所為論述經核與經驗法則或論理法則尚無違背，上訴人復未能提出向他會員借標互助會者，於借標後有僅為該會員負擔利息即可慣例之證明，原判決並無上訴意旨㈡所指不適用法則之違誤。㈡、原判決援用證人陳吉隆於原審更㈠審九十一年六月十七日上午九時四十分審理中所證：「被告（甲○○）如無冒標，為何事後要解決時叫會員施金華、賴榮德到盧茂南家裡說要他們承認有借標，就要給他們十萬元。」等語為證，旨在說明上訴人苟未冒標賴榮德、劉淑貞、施金華之互助會，豈會以多給付十萬元為條件，要求賴榮德、劉淑貞、施金華於爾後之刑事訴訟程序中，改稱渠等已同意上訴人借標互助會；而依卷內資料，上開證詞復經證人盧茂南、施金華、賴榮德到庭陳證屬實，原審採為證據，於法尚無違誤。縱認前開陳吉隆之證詞實際上應係證人陳堯堂所為，原審誤繕為陳吉隆，但對此文字之誤寫非不得以裁定更正之，於判決結果顯然無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得執為上訴第三審之理由。㈢、修正前刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重多寡，當與連續犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同，故第二審法院所認定連續犯之次數，倘較第一審法院所認定者為多，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當，依照刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，第二審自得諭知較重於第一審判決之刑（參考刑法修正前，本院八十二年七月二十七日八十二年度第七次刑事庭會議決議）。本件第一審判決，係認上訴人以江特聰、孫義欽名義標取會款之行為部分，並不構成行使偽造私文書等罪，而不另為無罪諭知。嗣案件經檢察官及上訴人提起第二審上訴後，檢察官之上訴理由固僅提及第一審判決諭知上訴人緩刑不當，並未指摘該判決量刑過輕，但原審經審理結果，已認定上訴人有冒用江特聰、孫義欽名義偽造標單標取會款之行為，第一審判決誤認上訴人此部分犯行不構成行使偽造私文書等罪為不當，因而撤銷改判，已詳為說明。本件第二審判決，認定上訴人行使偽造私文書之次數，既與第一審不同，依前開說明，第一審判決即有適用法條不當之違法，依照刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，第二審自得諭知較重於第一審判決之刑。上訴意旨㈤，持憑己見，指摘原審不得判處較重之刑云云，顯有誤會。至其餘上訴意旨，或稱原審採證與事實不符，或泛指原審對部分辯護意旨漏未審酌云云，前者係以自己之說詞，為單純之事實上爭辯，後者則未具體指摘原審對如何之辯護意旨未予審酌，亦不能認係適法之第三審上訴理由。綜上所述，本件上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其關於行使偽造私文書部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。原判決認其牽連犯詐欺取財罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列不得上訴於第三審法院之罪名，牽連之行使偽造私文書重罪部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，詐欺取財輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 七 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 七 月 三十 日
Ｅ