最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三五六九號上 訴 人 甲○○
乙○○上 列一 人選任辯護人 楊譜諺律師上 訴 人 丙○○上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年四月十五日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三０四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一六九三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由常業詐欺、行使偽造私文書及偽造公印文部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、甲○○與乙○○就行使偽造私文書、常業詐欺部分，並無犯意聯絡，原判決僅因乙○○有參與剪貼身分證部分之犯行，即認乙○○就其餘部分犯行，均與甲○○有犯意聯絡，又未說明其認定之理由，有判決不備理由之違法。㈡、原判決事實欄記載：「……由張寶珍持附表（原判決附表）一編號第二十七號之『林汶華』信用卡，於民國九十一年四月二十九日及同年五月五日刷卡消費二次」等情。惟原判決附表一編號二十七，並無九十一年五月五日之刷卡紀錄，又九十一年四月二十九日卻有二次刷卡紀錄，原判決未指明係那一次，亦有未合。㈢、原判決事實欄對於扣押之偽造之扣繳憑單，僅記載為「一批」，未記載若干份，自欠明確；原判決對原判決附表一扣案之偽造簽帳單收執聯未銷燬部分，未依刑法第二百十九條規定宣告沒收，有適用法則不當之違法；又原判決附表一所示信用卡及持卡人簽帳單中何部分已銷燬，何部分未銷燬，未詳細區分說明，有調查未盡及判決不載理由之違法等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄記載九十一年六、七月間，乙○○與丙○○、甲○○共同謀議以戴靜文、洪秀鳳、簡明文、林朝明之照片偽造國民身分證云云。惟原判決理由內未說明認定此事實所憑之證據與理由，有判決不備理由之違法。又依甲○○於第一審及戴靜文、洪秀鳳於偵查中之供述，渠等偽造國民身分證一節，根本與乙○○無關，原判決未見及此，有未依證據認定事實之違法。㈡、證人洪儷芳、楊天為、黃嘉得、簡明文、林朝明、張寶珍等人均證述乙○○未曾指示或命令渠等做事，足證乙○○未居於主謀地位，原判決認乙○○與甲○○有共同犯意之聯絡，實有違經驗法則。㈢、依乙○○於九十六年十一月二十三日原審準備程序時之答辯意旨及九十六年十二月二十一日之供詞，乙○○雖未否認犯行，但有爭執參與犯罪之時間之長短及參與何行為。原判決僅以乙○○於原審已陳稱：「我承認有罪，請求判輕一點」，認定乙○○已承認原判決認定之犯行，有判決不備理由之違法等語。上訴人丙○○上訴意旨則略稱：㈠、丙○○於第一審並未自白從甲○○籌組未登記之龐德科技股份有限公司（下稱龐德公司）起，即與其有詐欺、行使偽造私文書之犯意聯絡；甲○○亦僅稱九十一年三月間丙○○有匯款新台幣（下同）十五萬元購買公司設備，及同年四月十九日有匯款四十八萬元借予龐德公司等語，未證述丙○○有參與犯罪行為；其餘證人亦僅證稱其等任職期間，丙○○常於中午至龐德公司用餐，甲○○向其報告公司營運狀況等情，凡此均難認丙○○有參與犯罪，原判決竟認丙○○為共同正犯，其認定有違證據法則。㈡、證人洪儷芳係於九十一年四月中旬起，證人彭素貞、張寶珍二人係於九十一年四月底起，分別受僱於龐德公司，其等自不能目睹丙○○係自九十一年三月初即參與犯罪；丙○○於九十一年三月間提供十五萬元予甲○○，亦不能證明該款為籌備金，原判決依上開供述及事實推測丙○○犯罪，亦有違證據法則。㈢、丙○○與甲○○不曾有分紅之約定及取得任何犯罪所得，如何能恃此犯罪維生，原判決認丙○○犯常業詐欺罪，有違經驗法則。㈣、丙○○於九十一年三月間匯款十五萬元予甲○○，究係借款或合夥籌組龐德公司？如為合夥，其股份比例為何？有無簽約？為何其後所匯四十八萬元為借款？原審未予查明，自有調查未盡之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○有原判決所載常業詐欺、行使偽造私文書及偽造公印文之犯行，係依憑甲○○於第一審及原審審理時之自白、丙○○於第一審之自白、乙○○於原審之自白，證人即共犯洪秀鳳、戴靜文、彭素真、張寶珍、林朝明、簡明文、洪儷芳、楊天為、黃嘉得分別於偵查、第一審及原審審理時之證詞，被害銀行之代理人侯英世、張梅香、陳桂生、洪瑞霈、龐程輝、林嘉楨、林廷輝、沈家宏、陳秀琴、錢樞華、劉威彥等人於警詢及偵查中之陳述，卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索扣押收據證明書、信用卡收妥確認表、犯案計畫表、工作分配表、盜刷明細、客戶資料查詢申請單、異常資料查詢申請單、客戶明細一覽表、冒刷損失明細、被害銀行函暨附件、警政署刑事警察局鑑驗通知書、如原判決附表三、四、五所示之印章、在職證明、薪資明細表及信用卡申請書等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人等上開犯行足堪認定。並指駁、說明丙○○、乙○○翻異前詞，否認犯罪，所辯為卸責飾詞；甲○○所稱乙○○就本件犯罪，完全不知情云云，係迴護乙○○之詞，何以為不足取之理由。又以核上訴人等此部分所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十八條、修正前刑法第三百四十條之罪，依刑法第五十五條想像競合犯及修正前刑法第五十五條牽連犯規定，從一重之常業詐欺罪處斷，並於法定刑內量處其刑。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法云云，惟查依原判決附表一編號二十七所示林汶華名義申請之上海銀行信用卡，其申請時間為九十一年四月八日，足徵上訴人等持該信用卡刷卡三千七百四十九元之刷卡日期應為事實欄所載之九十一年五月五日，該附表所載之日期九十一年四月五日，應係誤載，應由原審裁定更正之；又該編號九十一年四月二十九日之「－1000元」係現金繳款，並非刷卡消費。甲○○上訴意旨謂上開九十一年四月五日與事實欄所載之九十一年五月五日不符，且九十一年四月二十九日有二次刷卡紀錄云云，指摘原判決不當，尚有誤會，並非合法之上訴理由。原判決事實欄就扣押之繳款憑單，雖未記載共幾份，然原判決附表四已詳載其份數及內容，故事實欄未詳載，於判決本旨不生影響，尚難執此為合法之上訴理由。原判決附表四已載明扣得之簽帳單顧客存根聯（即收執聯）之件數及內容，原判決並予以宣告沒收，甲○○上訴意旨謂原判決未諭知沒收，且未載明何者有查扣云云，尚有誤會。原判決附表一所示之信用卡並未查扣，該信用卡並已銷燬，已據甲○○於第一審供明在卷，原判決因而不予宣告沒收，原判決理由欄貳、六、已敍明其理由，甲○○上訴意旨謂該信用卡何者已銷燬，原審未予調查、說明，為違法云云，亦屬誤會。按共同正犯並非以立於主謀地位者，始得成立，其與其他共犯間有犯意聯絡及行為分擔者，即應負共同正犯刑責。乙○○上訴意旨謂依證人洪儷芳等人之證詞，其未指示其他被告如何犯罪，足證其未居於主謀地位，不應負共同正犯刑責云云，自非合法之上訴理由。原判決認定丙○○係自九十一年三月間開始參與本件犯罪，並非依據洪儷芳、彭素真、張寶珍之供述，而係依甲○○於原審之證詞及原判決附表一編號十三之申請信用卡時間（即九十一年三月十五日）之事證，予以認定，丙○○上訴意旨謂原判決係依洪儷芳、彭素真、張寶珍等人之供述，認定丙○○係自九十一年三月間開始參與犯罪云云，亦有誤會，自非適法之上訴理由。至於其他上訴意旨均係就原審已調查及依憑卷證資料所為認事採證職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
衡以前開說明，此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
行使特種文書部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○、乙○○、丙○○所犯刑法第二百十六條、第二百十二條之罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前開所犯偽造公印文、行使偽造私文書及常業詐欺部分有修正前刑法第五十五條之方法結果之牽連關係及想像競合關係，為裁判上一罪，但前開常業詐欺等罪部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人等三人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 七 月 三十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 八 月 十一 日
Ｖ