最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三五七四號上 訴 人 甲○○上列上訴人因業務侵占案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年四月十六日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三五九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一八九０七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○在台○○○區○○○路○段○○○號八樓之五經營「朝陽代書事務所」，乃從事代書業務之人，因本身投資失利，亟需資金週轉，竟萌生意圖為自己不法所有之概括犯意，自民國八十九年十月間起至九十一年六月間止，連續為下列業務侵占、行使偽造私文書、詐欺取財及一次使公務員登載不實犯行，其行為如下：㈠八十九年十月間，林慧貞委任上訴人辦理其夫周文澄過世後之繼承登記事件及代償周文澄生前所積欠台中商業銀行、匯豐銀行之信用卡債務，上訴人取得林慧貞交付之新台幣（下同）四十九萬元後，即將其中林慧貞欲清償台中商業銀行信用卡債務約三十萬元左右侵占挪作他用，迄於九十一年四月二十五日林慧貞遭台中商業銀行聲請強制執行查封其不動產時，始悉上情。㈡緣張佑先（業經判決確定）係台中市第七商業銀行崇德分行（下稱第七商銀崇德分行）襄理，為從事銀行相關業務之人，而郭金能則為該分行長期往來之客戶，與張佑先熟識，張佑先於八十八年間介紹郭金能向地主陳進郎購買坐落台中市○○區○○段第一四七號土地（嗣分割為第一四七、一四七之
一、一四七之二號三筆），因陳進郎前向台中商業銀行北太平分行（下稱台中商銀北太平分行）貸款三千三百萬元，而以上開土地設定最高限額五千萬元之抵押擔保，買賣雙方遂與台中商銀北太平分行商議，由郭金能代為清償陳進郎積欠債務其中二千二百萬元，充作土地買賣價金之一部分，台中商銀北太平分行則同意受領清償後出具第一四七、一四七之二地號土地上抵押債權之清償證明，以供塗銷該二筆土地之抵押權設定登記。郭金能因經商，經常不在國內，遂於八十九年十一月間委託從事代書業務之侄即上訴人代為處理相關清償及塗銷抵押權事宜，惟因郭金能係上訴人之姨丈，知悉上訴人曾有受託處理事務有信用不佳之前例，為求謹慎，故請求其往來之第七商銀崇德分行協助處理，流程為先由第七商銀崇德分行提供專戶供郭金能匯入二千二百萬元，再由第七商銀崇德分行簽發以該分行為發票人，台灣銀行台中分行為付款人之同額支票一紙（下稱台支），並派員會同上訴人前往台中商銀北太平分行以台支辦理清償。嗣郭金能於八十九年十一月三日，將二千二百萬元匯入前開專戶，第七商銀崇德分行因此於八十九年十一月十五日上午，依照郭金能指示，簽發票面金額二千二百萬元之台支，交由張佑先持有該台支後，會同上訴人前往台中商銀北太平分行辦理代償。待張佑先與上訴人抵達台中商銀北太平分行，向行員邱作鑄、賴彥仲詢問代償細節後，發現該台支未記載受款人，不符台中商銀北太平分行要求，二人即決定返回第七商銀崇德分行補正抬頭。途經陳進郎住處時，張佑先將該台支交予上訴人，由上訴人單獨持台支進入陳進郎家中，讓陳進郎過目並在不動產買賣契約書付款註記欄內簽收，表示知悉且同意郭金能以二千二百萬元價金代償貸款債務，惟陳進郎實際上並未收受該紙台支。上訴人離開陳進郎住處後，隨即將台支交還張佑先保管。於回程路上，上訴人接到友人吳明益電話，委託上訴人代為籌措一千萬元資金作為存款證明，並表示願提供二十萬元報酬。上訴人聞訊，為貪圖報酬，竟承上開為自己不法所有意圖之概括犯意，向張佑先提議，請張佑先將該台銀支票交予上訴人存入個人帳戶，並在第七商銀崇德分行為吳明益開設帳戶，由上訴人將一千萬元款項匯至該吳明益帳戶作為存款證明，事後再將款項匯回上訴人帳戶，由上訴人將二千二百萬元全數歸還予第七商銀崇德分行，二十萬元報酬則由其等二人平分。張佑先明知其業務上持有之該台銀支票僅能用來清償陳進郎積欠台中商銀北太平分行之債務，且上訴人索取台支之目的，即在將票面金額存入個人帳戶挪用，詎亦貪圖十萬元報酬，而基於與上訴人共同意圖為自己不法所有之業務侵占之犯意聯絡，將業務上所保管之該台銀支票交予上訴人。當日張佑先、上訴人並與吳明益約在台中市○○路與進化北路口之麥當勞速食餐廳見面，由張佑先打電話回第七商銀崇德分行查詢空帳號資料，即將行員告知之帳號「000000000000－0吳明益」寫在一張賴彥仲名片背面，交予上訴人，並將其自己設於第七商銀崇德分行之帳戶號碼0000000000000號以口述方式告知上訴人，由上訴人記載在同張名片背後，以便吳明益開戶及上訴人將吳明益所需存款證明之一千萬元匯入吳明益新開帳戶內，及轉帳十萬元報酬入張佑先之帳戶。上訴人取得該台銀支票後，果然於翌日即八十九年十一月十六日，將台支存入其所有台灣銀行台中分行帳戶（帳號：000000000000號），繼於八十九年十一月十七日，將其中一千萬元匯入上開吳明益帳戶，另從其所有世華聯合商業銀行（下稱世華商銀）五權分行帳戶（帳號：00000000000號）轉帳十萬元至張佑先前揭第七商銀崇德分行帳戶。張佑先則於八十九年十一月二十一日，自吳明益帳戶匯款一千萬元（分成二筆五百萬元）回上訴人台灣銀行台中分行帳戶。上訴人事後更將該筆二千二百萬元款項，全數挪為私用，而予侵占。迄九十年三月間，郭金能接獲台中商銀北太平分行催繳通知，始悉上情。㈢九十年三月間，上訴人受宋林氷沁、宋瑞卿、宋瑞珍、宋淑芬之委任，代向台灣台中地方法院提存所聲請取回台中巿政府前於八十年五月十七日所提存之土地徵收補償費（八十年度存字第二八五五號）。上訴人因辦理上開業務而領得「國庫保管公共設施保留地財物保管專戶」（帳號０二八四０二號）所出具、發票日九十年三月二十八日、受款人為宋林氷沁、宋瑞卿、宋瑞珍、宋淑芬、面額九百五十六萬四千一百三十五元、付款人係土地銀行台中分行之支票一紙後，即本於前開同一意圖為自己不法所有之概括犯意，欲行侵占宋林氷沁、宋瑞卿、宋瑞珍、宋淑芬之土地徵收補償費，而將該紙支票據為己有，並為達其侵占之目的，先於九十年三月間在某地利用不知情之第三人偽刻宋林氷沁、宋瑞珍、宋淑芬之印章各一枚，再盜用其先前已取得之宋瑞卿印章一枚，同時蓋用在該紙支票之背面，偽造宋林氷沁、宋瑞卿、宋瑞珍、宋淑芬等四人之背書以示轉讓後，再於九十年三月二十九日提示該紙支票，致不知情之土地銀行台中分行承辦人員因此陷於錯誤，給付上述票款並轉帳至土地銀行台中分行000000000000帳號上訴人之帳戶內，足以生損害於土地銀行台中分行及宋林氷沁等四人。嗣於九十年十一月九日檢察官偵訊時，上訴人始提出偽造之宋林氷沁、宋瑞珍、宋淑芬之印章各一枚，而經扣押在案。㈣上訴人侵占受宋林氷沁、宋瑞卿、宋瑞珍、宋淑芬委任聲請取回之土地徵收補償費九百五十六萬四千一百三十五元後，承續同前為自己不法所有之詐欺意圖，於九十年六月間向宋瑞珍謊稱須先繳納遺產稅二百七十六萬三百三十二元始能取回上述土地徵收補償費，致宋瑞珍信以為真，於九十年六月十四日將上開金額匯至上訴人在世華銀行五權分行所申設之00000000000號之帳戶內。嗣因上訴人代宋林氷沁等四人聲請取回土地徵收地價補償費乙事，久無下文，經宋瑞珍之妻曾貴榮於九十年七月二日向台灣台中地方法院提存所查詢，始知受騙。㈤九十年三月間，林進添委任上訴人以其子林慶茂名義向台灣台中地方法院投標購買坐落台中縣大里市○○段第七一四地號、門牌編號台中縣大里市○○街○○○號二樓及坐落大里市○○段第一四０六地號、門牌為台中縣大里市○○路○○○號一、二樓等房地，而交付：⒈由台灣銀行霧峰分行擔任發票人及付款人、票號ＦＦ0000000號、發票日九十年三月二十七日、面額三十九萬元之支票一紙，⒉台中縣大里巿農會擔任發票人、票號ＵＡ0000000號、發票日九十年四月六日、面額八十九萬元、付款人為合作金庫台中支庫之支票一紙，⒊台中縣大里巿農會擔任發票人、票號ＵＡ0000000號、發票日九十年五月二日、面額一百九十九萬二千元、付款人為合作金庫台中支庫之支票一紙。上訴人基於前述業務侵占之概括犯意，連續於九十年三至五月間，將上述三紙支票提示兌現，而侵占上開交付之金額共三百二十七萬二千元；後因林慶茂向法院查詢，始得知上情。㈥九十年八月間，蘇枝旺所有坐落台中縣○里鄉○○段二五七及二五七之八地號土地遭第三人佔用搭蓋違建，遂於九十年八月間委任上訴人申請地籍圖、鑑界及代撰書狀訴請拆屋還地，蘇枝旺因委任上訴人處理上開土地遭佔用違建之事件，而將土地所有權狀、身分證、印章、印鑑證明等交付上訴人，惟上訴人竟隱瞞蘇枝旺，而承上開行使偽造私文書之概括犯意，盜用蘇枝旺之印章，偽造土地登記申請書及抵押權設定契約書，持向台中縣豐原地政事務所，以蘇枝旺為債務人、第三人阮文勝為債權人辦理設定最高限額抵押權六十萬元之登記，使不知情之公務員於九十年十一月十六日將上述不實事項登載在職務上所掌之公文書，足以生損害於地政機關管理地籍資料之正確性及蘇枝旺、阮文勝等人。嗣阮文勝聲請裁定拍賣上開土地，始知悉上情。㈦九十年十二月間，林尚武委任上訴人辦理岳母蔡月嬌繼承其子蔡修正遺產之繼承登記事件，而於：⒈九十年十二月四日交付十九萬七千元給上訴人以繳納遺產之八十九年度一期、九十年度一期地價稅及房屋稅；⒉九十年十二月五日交付十八萬三千元，欲繳納八十
三、八十四年度之地價稅；⒊九十年十二月十一日交付四萬五千元，以繳納遺產稅之遲延利息及滯納金，經上訴人代繳後，尚餘二萬六千五百元；上開金額共計四十萬六千五百元，均為上訴人基於前述同一概括之犯意，侵占據為己有。㈧九十一年六月間，謝揮斌委任上訴人以其弟謝蔡靖名義向台灣台中地方法院執行處投標購買謝揮斌所有門牌編號為台中○○○區○○○○街二九之四號五樓房地（該院九十年度執字第三三九０九號），經拍定後，於九十一年六月下旬交付一百八十八萬元予上訴人，託其向法院繳交拍賣之價金，上訴人隨即基於前開侵占之概括犯意，據為己有，挪作他用等情。因而撤銷第一審之不當科刑判決，改判依修正前刑法規定從一重論處上訴人共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑（另牽連犯連續行使偽造私文書、連續詐欺取財、使公務員登載不實等罪），固非無見。惟查：㈠、刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。」；第一百六十五條第一項規定「卷宗內之筆錄或其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」；第二百八十八條之一第一項規定「審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見」；第二百八十八條之二規定：「法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會。」其立法意旨除寓有保護被告之訴訟防禦權外，並期使事實審法院本於直接審理及言詞辯論方式，經由當事人等之法庭活動而獲得心證，以實現公平法院之理想。倘與待證事實直接相關之證物，未顯出於公判庭，無異剝奪當事人等辨認、表示意見及辯論其證明力之權利與機會，不符公平法院必須透過程序正義之嚴格遵守，而使實質正義具體實現之要求，該證據自不得作為判斷之依據。本件原判決依憑證人曾貴榮（告訴人宋瑞珍之妻）於九十年七月二日在第一審法院提存所所為之調查筆錄影本，資為認定宋林氷沁、宋瑞卿、宋瑞珍、宋淑芬未曾同意上訴人以渠等名義在上述國庫支票背書之論據（見原判決理由二、㈢之⒉，原判決第十二、十三頁）。惟依原審審判筆錄所載，原審審判長於九十七年四月二日審判期日調查證據時，並未將上開調查筆錄影本向上訴人及檢察官宣讀或告以要旨，亦未詢問有無意見，即引為判斷依據，自有可議。又原審審判長於調查證據時，就其他卷內證據資料，亦未依上開規定逐一向檢察官提示、告以要旨及詢問有無意見，僅以總括之方式詢問檢察官有無意見（以上見原審卷第九十三頁至第九十九頁），此部分所踐行之訴訟程序，亦難認為適法。㈡、當事人聲請調查之證據，如與待證事實存否之證明確有相當之關聯，而事實審法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，或於理由內予以說明，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款之應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又當事人聲請調查之證據，究竟有無調查之必要，事實審法院固應就當事人聲請調查之證據與待證事實之關聯性如何，並參酌有無刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項各款所列情事，本於職權自由裁量，惟遇當事人聲請傳喚之證人住居於國外時，除有因滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到等情形，在客觀上可認為係不能調查外，仍非不可於酌留較長往返時間之考量下予以傳喚調查，以期發現真實。本件上訴人否認有盜用及偽造宋林氷沁、宋瑞卿、宋瑞珍、宋淑芬之印章，並在上開國庫支票背面以盜用及偽造上開印文偽造宋林氷沁等四人之背書等犯行，辯稱其係受宋瑞卿委託領取上開徵收地價補償費，及授權其代刻宋林氷沁、宋瑞珍、宋淑芬三人之印章，並無偽造文書（背書）犯行等語，並迭次聲請傳喚證人宋瑞卿（見九十三年度上訴字第一一六五卷第五十一、一一０頁，原審卷第七十、九十二頁）。而宋林氷沁、宋瑞卿、宋瑞珍、宋淑芬四人確曾委任上訴人代為領取台中市政府提存之上開徵收地價補償費，有卷附之取回提存物請求書、委任書（見九十年度發查字第二八五六號卷第十五至十七頁）、提存書、宋森藤（歿）繼承人領取地價補償費清冊（見原審卷第六十三至六十五頁）等影本可稽。上訴人既辯稱其刻印及背書係基於宋瑞卿之授權所為，則宋瑞卿當時委任及授權上訴人之範圍如何？其是否知悉向法院提存所領取者係國庫支票而非現金？其有無授權上訴人以上述背書方式兌領上開國庫支票？此均與上訴人上開辯解是否可採，及上訴人有無行使偽造私文書犯行，或僅應負業務侵占罪責之判斷攸關，自屬對上訴人之利益有重大關係事項，應可經由傳喚宋瑞卿到庭陳述、詰問、對質予以調查釐清，且宋瑞卿於偵查中委任告訴人代理人之委任書狀亦載明其在國外之地址（見九十年度發查字第二八五六號卷第十、十一頁），非不可按址傳喚到庭查證。然原審僅就國內之地址對宋瑞卿予以傳喚，經其具狀陳稱現在美國無法按時出庭作證後，即以其已移居國外云云，未再予以傳喚（見原判決第十四頁倒數第七行至倒數第五行），遽行判決，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決雖論處不得上訴於第三審之業務侵占罪，但原判決以其與得上訴第三審之偽造私文書罪為牽連犯，而以不得上訴之業務侵占罪為重，得上訴之偽造私文書罪為輕，則對於業務侵占之重罪亦應認得上訴於本院。原判決其餘關於上訴人所犯詐欺取財、及使公務員登載不實部分，雖屬不得上訴於第三審法院之案件，但原判決以其與得上訴第三審之行使偽造私文書罪有牽連犯之裁判上一罪關係，自為上訴效力所及，並基於審判不可分原則，均一併發回，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 七 月 三十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 八 月 七 日
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