最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三五八號上 訴 人 甲○○選任辯護人 姜禮增律師
房阿生律師上 訴 人 乙○○選任辯護人 陳鄭權律師上 訴 人 丙○○選任辯護人 張堂歆律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十二月十九日第二審判決（九十五年度上訴字第三七六三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵字第七○八六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○、乙○○共同依據法令從事公務之人員，藉勢勒索財物未遂各罪刑；論處上訴人丙○○非依據法令從事公務之人員與依據法令從事公務之人員，共同藉勢勒索財物未遂罪刑，固非無見。
惟查：（一）貪污治罪條例第十九條係規定「本條例未規定者，適用其他法律之規定」，則本件違反貪污治罪條例案件，自仍有刑法總則規定之適用。又修正後刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。其中關於法定加減原因（如身分加減），係在「從舊從輕」之比較範圍內。原判決認定甲○○自民國九十一年三月間起任新竹縣北埔鄉鄉長，負有綜理、監督北埔鄉公所各項公務執行之職務；乙○○係該鄉公所之秘書，負有協助鄉長甲○○綜理鄉公所處理各項公務執行之職務，均為依法令從事公務之人員。丙○○則係甲○○在擔任北埔鄉長前為新竹縣縣議員時之助理，於甲○○競選九十一年北埔鄉鄉長時幫忙助選，並為甲○○之結拜兄弟，平時駕駛車牌號碼00－0000號自小客車從事白牌計程車駕駛業務，有時亦兼為甲○○公出時駕駛自小客車，與甲○○間彼此具有高度之信賴關係。彼三人基於犯意之聯絡，相互分擔藉勢勒索財物之行為，先以華洲營造股份有限公司（下稱華洲公司）暨協力廠商裕程營造有限公司（下稱裕程公司）承包經濟部水利處北區水資源局（下稱北區水資源局）發包之「寶山第二水庫工程計劃－一號引水道隧道工程」未作好環境保護措施，造成產業道路路面損壞、污染野溪，引起民眾陳情並擬抗爭等情為由，命鄉公所清潔隊依鄉公所清潔隊所職掌廢棄物清除處理之職權，每月前往稽查，並開立罰單，或透過該鄉公所清潔隊隊長陳明良要求新竹縣環保局水質保護課課長廖其貴、同課約僱人員鍾景貴對該工地實施嚴格稽查，並由新竹縣環保局對該工地處以違反空氣污染防治法之行政處分，處罰華洲公司，嗣於九十一年十月間，利用華洲公司派員前來拜會之機會，推由乙○○出面，以甲○○曾為新竹縣縣議員，且現為鄉長、其自己為鄉公所秘書之職務，在北埔鄉境內，對於鄉公所清潔隊環保稽查職務之執行有指揮、監督之職權，對鄉民代表會、新竹縣環保局有職務上及身分上之影響力，違背其職務，假藉其職務上之權勢，著手勒索華洲公司交付新台幣（下同）二百萬款項，作為解決華洲公司前述工程所面臨之環保抗爭、環保稽查處理放寬之對價。華洲公司心生畏懼，但不甘被勒索，除向法務部調查局東部地區機動工作組報案外，為蒐集犯罪證據，乃由調查人員交付蒐證器具，自行蒐證，並於九十一年十月二十一日下午，先由華洲公司人員林信成與吳榮鑫前往北埔鄉公所與乙○○會面，虛與同意於同年十月二十四日及十二月四日將分別交付現金各一百萬元。乙○○則依甲○○先前之指示，指定知情且亦有犯意聯絡之丙○○為收款之「白手套」者，以掩人耳目。迨於同年十月二十四日下午近五時三十分許，吳榮洲及吳榮鑫二人攜款一百萬元至鄉公所乙○○辦公室，依乙○○之指示，於當日下午六時十分許，在北埔鄉公所前吳榮洲及吳榮鑫二人所駕車牌號碼00－0000號自小客車上，由吳榮洲、吳榮鑫二人交付現金一百萬元予丙○○收受，當場均為吳榮洲及吳榮鑫加以錄音蒐證；另一百萬元則延至同年十二月十日下午近五時三十分許，以同上方式由吳榮洲與乙○○先在鄉公所祕書辦公室會面確認後，旋在鄉公所前吳榮洲所駕之小客車上，由吳榮洲交付一百萬元現金予丙○○收受，現場經台灣新竹地方法院檢察署檢察官及調查局人員予以全程蒐證錄影後，進而逮捕丙○○，並依台灣新竹地方法院核發之搜索票，對甲○○、乙○○之辦公處所、住處，實施搜索及拘提。上訴人等因而勒索財物未得逞等情。理由並說明：「甲○○、乙○○均為依據法令從事公務之人員，又鍾國棋雖不具公務員之身分，惟與具公務員身分之共同犯罪，是核其等三人所為，均係犯貪污治罪條例第四條第一項第二款、第二項依據法令從事公務之人員，藉勢勒索財物未遂罪。渠等三人就上開犯行，彼此間有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯」等語（見原判決第四一頁第十七至二三行）。如果無訛，則刑法第三十一條第一項有關「身分」之法定減輕原因，即在「從舊從輕」之綜合比較範圍內。而刑法第三十一條第一項，已從「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。自以修正後之「得減輕其刑」，較有利於行為人。則原判決就丙○○得否依新修正刑法第三十一條第一項規定減輕其刑，自應於理由中載明，乃原判決未予新舊法比較，以決定是否寬減，復未說明不予減輕之理由，自有判決理由不備之違誤。（二）行為人有犯罪之故意，而著手實行犯罪行為，並致犯罪構成要件之實現，即為犯罪既遂。又犯藉勢勒索財物罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。為九十二年二月六日修正公布前之貪污治罪條例第十條所明定。是犯該罪而有被害人者，其所得財物除事實上已由被害人取回者外，應於裁判時併為追繳發還或追徵、抵償之諭知，始為適法。依原判決事實欄所載，上訴人等係藉勢向華洲公司勒索二百萬元，華洲公司雖無交付之意思，但其中一百萬元已為上訴人等所取走，而未能索回等情。如果無訛，則就華洲公司而言，其被勒索取走一百萬元即屬犯罪之被害人；而就上訴人等而言，其等基於犯罪之故意，而著手實行藉勢勒索財物之犯罪行為，且已取走其中之一百萬元而得逞，犯罪構成要件已然實現，能否以被害人自始無交付財物之意思，即謂本件藉勢勒索財物之犯罪尚屬未遂？非無研議之餘地。再者，倘上訴人等藉勢向華洲公司勒索財物之犯行已然成立，且已獲得一百萬元之財物，依上開說明，其所得之一百萬元，自應予追繳，並發還被害人華洲公司。乃原判決以華洲公司於九十一年十月二十四日第一次交付之一百萬元，因華洲公司並無交付之意，僅為蒐集犯罪證據而佯予交付，當證物之用，非被勒索之財物，而謂不得依貪污治罪條例第十條之規定予以追繳並發還被害人華洲公司，併有適用法則不當之違誤。（三）判決所載之理由，前後相互牴觸者，即屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決理由壹之三先謂：「本件錄音錄影帶等證物乃證人吳榮洲等人取得後，交付予法務部調查局調查有無犯罪，是縱認本件係由調查人員提供但由吳榮洲等人實施錄音、錄影取得該項證據，然吳榮洲等人，並非犯罪偵查或實施刑事訴訟程序之機關，而法務部調查局雖為實施刑事訴訟程序之機關，但其自吳榮洲取得該項證據，並無何違法情事可言，是揆諸上揭論述，錄音錄影帶既非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得之證據，自不應排除其於刑事訴訟上之證據能力。」（見原判決第九頁第十五至二三行）；理由
貳、二之㈥竟又謂：「證人吳榮洲於九十一年十月二十四日所實施之錄音、錄影，係在調查人員協助下所為，其性質似已非單純之私人錄音、錄影，而係國家機關違法取證之問題，……至證據之取得若非依法定程序，則應就人權保障與公共利益之均衡維護，依比例原則予以酌量，以決定該項非依法定程序取得之證據應否賦予證據能力。……本件吳榮洲於九十一年十月二十四日所為之錄音、錄影，……應就人權保障與公共利益之均衡維護，依比例原則予以酌量，以決定該非依法定程序取得之證據應否賦予證據能力」（見原判決第三六、三七頁），先謂法務部調查局自吳榮洲取得之該項錄音，並無何違法情事可言，繼稱上開錄音係國家機關違法取證之問題，係非依法定程序取得之證據云云，先後之論述齟齬不一，判決所載理由矛盾，其判決當然違背法令。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決事實認定甲○○在新聞媒體上對公眾表示，「將」連續處罰前述工地「三百萬元」之罰款云云（見原判決第二、三頁），惟依卷證資料所載，甲○○似無在新聞媒體上為上開表示。案經發回，應注意及之，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 二十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫法官 徐 昌 錦法官 許 錦 印法官 張 清 埤本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 一 月 三十 日
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