最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三五一九號上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 邱聰安律師上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人等因被告等違反水土保持法案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年十二月十四日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第六一號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十八年度偵字第三二０、一五一三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
乙○○上訴駁回。
理 由
一、發回部分本件原判決認定上訴人即被告甲○○基於概括之犯意，先後在財政部國有財產局（下稱國有財產局）管領之台東縣成功鎮之公有山坡地內，未經其同意，擅自為下列採礦行為，致生水土嚴重流失：㈠⑴甲○○為實際經營者，以其母黃陳錦雪（業經檢察官為不起訴處分）名義，向國有財產局承租其所經管坐落臺東縣○○鎮○○段白蓮小段第三九九之一號、第三九九之二號、第三九九之三號、第三九九之四號、第三九九之五號等五筆公有山坡地〔即臺東縣成功鎮芝田地方長生石礦礦區（礦業字第3183號礦區）〕，並經臺灣省礦物局核准其自民國七十九年五月一日起至同年十二月二十八日止，在該五個礦業用地內採礦。其明知僅能在核准之礦區及礦業用地內採礦，不得逾越，竟自八十七年三月間起，僱請不知情及不知名之工人，在上開三九九之二地號之第三採礦場外，擅自越出礦業用地採礦，及於第三採礦場下方任意傾倒廢土石，經經濟部礦物局東區辦事處（改制前為臺灣省礦物局東區辦事處，下稱礦物局）於八十七年三月十八日檢查發現，並於同年四月十四日函令暫停採掘作業後，仍擅自在長生礦區外與鄰接公界處繼續採礦，嚴重破壞自然景觀與水土保持，而於同年十二月十六日為礦物局實地勘測發現。⑵甲○○明知位於第三九九之三地號第二採礦場下方之臺東縣○○鎮○○段白蓮小段第四０六號土地（起訴書誤載為第三九０之一０七號土地，下稱第四０六號土地）為國有財產局管理之山坡地，不在其礦區範圍內，因第二採礦場之石灰石品質不佳，自八十七年間某日起，未經國有財產局之同意，擅自在四０六號公有之山坡地內，連續盜採石灰石礦並隨地捨棄開採之廢石，面積達三．六二七０公頃（如臺東縣成功地政事務所八十八年七月十四日複丈成果圖），因未為水土保持之處理與維護，致生水土流失，迄於八十七年十月為礦物局人員發現為止。⑶甲○○亦為另坐落臺灣省臺東縣成功鎮新港西方地方石灰石礦區之實際負責人（名義人為張富鳳，臺濟採字第四九六五號執照，業經檢察官為不起訴處分），明知臺東縣○○鎮○○段新港小段第八八一地號之山坡地即新港西方新港溪南岸富榮山區（下稱富榮山區），亦為國有財產局管領之公有山坡地，並非張富鳳申請核准之礦區範圍，亦無其他礦區存在，因見石灰建材有利可圖，乃承上開犯意，與其胞弟即上訴人（即被告）乙○○共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由乙○○僱請不知情之貨車司機王連發、劉振元及挖土機司機吳金財（業經判決無罪確定），自八十七年十一月十六日起，在上開富榮山區，以挖土機擅自拓寬道路、盜採石灰石礦，並由劉振元以大貨車載送至花蓮縣甲○○所經營之崑聯股份有限公司（下稱崑聯公司），作為建築用材，致使該地土石裸露，水土流失，處處可見崩塌現象，開挖面積達０．五六公頃，迄八十七年十一月十八日下午四時許，為警於當場查獲。㈡甲○○為供上開採礦工人住宿使用，於八十七年三月間，在屬於國有財產局管領之臺東縣○○鎮○○段新港小段第三九０之一０七地號，海拔七００公尺之山坡地內，無視該處前後均為陡崖陡壁，地質均為不穩定之石灰石地面，竟擅自占用公有土地達一六一．八九平方公尺，以興建二層樓之鐵皮屋一棟，致有水土流失及崩塌危險發生等情。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判依牽連犯關係論處甲○○共同連續在公有山坡地未經同意擅自採礦，致生水土流失罪刑（處有期徒刑三年，減為有期徒刑一年六月）；乙○○共同在公有山坡地未經同意擅自採礦，致生水土流失罪刑（處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月）。固非無見。
經查：㈠、有罪判決書所憑之證據，以足以證明其所認定之犯罪事實為必要，若所憑之證據與待證事實不相符合，即屬證據上理由矛盾之違法。本件原判決事實欄（㈠⑴）記載甲○○基於概括犯意，自八十七年三月間起，在上開三九九之二地號之第三採礦場外，擅自越出礦業用地採礦，及於第三採礦場下方任意傾倒廢土石（見原判決第二頁第八行）；理由欄則以證人陳玉山在更審前原審供述「我記得係甲○○請我去的。薪水係向甲○○請領的。」（見原判決第六頁第十行）。然依卷內資料，陳玉山於該次供述同時說明「受僱時間在八十六年間，工作一、二個月而已」（見上訴卷㈡第七頁第十九行）。則陳玉山證述受僱時間與前揭認定甲○○開始擅自採礦時間並不一致，原判決採為本件之判斷之依據，自有證據上理由矛盾之違誤。㈡、事實審法院本於調查所得之資料，以自由心證認為其證言一部為真實者，固得採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，但其所以採取或捨棄一部分之心證理由，應扼要闡述，方足以昭折服。原判決事實記載甲○○在前開第三採礦場外，擅自越出礦業用地採礦，並於第三採礦場下方任意傾倒廢土石；以及自八十七年某日起，未經國有財產局之同意，擅自在第四０六號公有之山坡地連續盜採石灰石礦並隨地捨棄開採之廢土石。理由欄則以證人陳玉山、陳振興證稱係受僱於甲○○，作為判斷之依據（見原判決第六頁第十行以下）。然依卷內資料，證人陳振興於原審固稱受僱甲○○在長生石礦工作，負責現場工人之管理（見原審卷㈠第一五三頁）；惟就是否僱用乙○○部分，陳振興先謂「八十七年在長生石礦擔任現場管理工作，……未僱用乙○○、吳金財」（見第一審卷第七十二至七十三頁），繼稱「在長生石礦時有僱用乙○○、王連發、劉振元、吳金財」「乙○○係其僱用，王連發、劉振元、吳金財係其請乙○○叫來，試試看那礦石可以作。」（見第一審卷第一六一頁、第一六四頁）；再參照證人劉振元於更審前供證「曾幫乙○○載過，時間係八十七年，地點在白蓮小段，乙○○要我載到山下」（見原審卷㈡第二十八頁）。原判決既採陳振興之證詞，卻未於事實欄認定陳振興為其所僱請之現場管理人，只記載「僱請不知情及不知名之工人」；對於乙○○部分是否參與長生石礦部分之犯行，未見調查，亦未說明不採之心證理由，自不足以昭信服，併有調查未盡及判決理由不備之違法。㈢、在公有或私人山坡地內，未經同意擅自從事水土保持法第八條第一項第四款之修建道路之行為，致生水土流失者，同法第三十二條第一項設有處罰明文；其工作物即修建之道路並應依同條第五項之規定沒收。所謂工作物，係指於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施，如道路即屬之。本件原判決事實記載甲○○、乙○○共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由乙○○僱用不知情之他人，在富榮山區，以俗稱怪手之挖土機，「擅自拓寬道路」、盜採石灰礦。理由欄敘明彼等於山坡地開採礦石，挖掘道路，造成水土流失等情（見原判決第八頁第三十行）。則被告等以挖土機於地上施工，使成為具有供貨車運輸盜採礦石功能之道路，即屬工作物。原判決雖另敘明「……所挖掘之道路，並無任何人工添置物品，純係就地挖掘泥土所形成之便道，應非工作物，亦毋須沒收。」其法則之適用難謂確當。又原判決事實欄，雖未記載甲○○於四０六地號山坡地擅自拓寬道路，惟理由欄敘明「甲○○在上開公有山坡地內因從事採礦行為，隨即就地至兩旁挖掘土石拓寬道路……」等語（見原判決第五頁第十九行），復有泥土便道之現場照片附卷可稽（見偵字第一三四九號卷第十九至二十一頁）。則該部分是否亦有擅自修建道路之行為，而亦應成立同法第三十二條第一項之罪？其工作物即擅自修建拓寬之道路而應否依法宣告沒收？即有研求之必要，原判決未併論說明，亦有未當。㈣、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。按依礦業法取得礦業權登記之土地為礦區，礦區之境界，以由地面境界線之直下為限，行為時礦業法第六條第一項定有明文。而礦業法對於未依礦業法取得礦業權私自採礦及越出礦區以外採礦課以罰責。該法第九十八條所規定之越出礦區以外採礦，係指採礦之區域越出全部登記之礦區者而言，並非越出承租採礦之土地採礦即可成立，亦即行為人雖越出其所承租之土地採礦，但其越出採礦之區域尚在全部礦區內者，仍不能以此罪相繩。原判決理由採取證人林正義即礦物局人員於更審前原審所證：「被告提出之礦區圖是經濟部核發的，礦區所在地係在芝田，本件核准之礦區係坐落三九九與四０六地號二筆土地，但須經核准礦業用地後，才能採礦，只有核准之三九九地號可以採礦等語。被告之長生礦區僅被核准於三九九地號採礦，竟至四０六地號採礦，自係逾越礦區採礦。」（見原判決第七頁第十一行），作為甲○○越區在四０六地號採礦之憑據；惟依卷內資料證人林正義亦同時陳稱「八十七年時，我們測量被告在三九九地號及四０六地號沒有越區開採」〔見原審（上訴）卷㈠第九十九頁〕，原判決未闡述其捨棄證人有利於甲○○之證言，已嫌理由欠備併不足以昭折服。又果證人林正義所謂越區採礦之證言為可採，則原判決事實記載有關甲○○在三九九之二地號之第三採礦場外，擅自越出礦業用地採礦，與在四０六地號採礦，似僅違反礦業法第九十八條之規定，原判決認構成同法第九十六條之違法私自採礦罪，其法則之適用仍有未當。另黃火烽一再辯稱其長年居住國外，未再經營礦區採礦，經原審調取其出入境之資料，記載甲○○確於1998/05/23出境1998/06/10入境，1998/08/06出境1998/08/21入境，1998/08/26出境1998/09/09入境，1998/11/04出境1998/11/08入境（見上更㈠卷第七九、八０頁入出境證明書），似非完全無稽。而本件犯罪時間跨越八十七年三月至十二月，甲○○之辯解何以不足採？原判決未說明理由，亦嫌未備。㈤、水土保持法第三十二條第一項之罪，係具體危險犯，此觀其規定「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」自明。同法第三十二條第四項亦設有處罰未遂犯之規定。倘行為人已著手於構成要件之實行，惟未生具體危險之結果者，如有未遂犯之處罰明文，自應論以未遂犯行。原判決理由記載「被告甲○○另在國有財產局經管之山坡地，未經其同意，擅自為（事實欄二）占用公有山坡地興建工寮之行為，因未致生水土流失，核其所為係違反山坡地保育利用條例第十條之規定，而犯同條例第三十四條第一項之罪」（見原判決第十頁第二十五行至第二十八行）。惟原判決既認甲○○占用山坡地興建工寮之行為，未致水土流失，是否已著手實行水土保持法第三十二條第一項之罪（採礦所設置有關附屬設施）而未遂？原判決未進一步探究，僅論違反山坡地保育利用條例之規定，其適用法則亦難謂允當。㈥、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項規定甚明。本件被告等行為後，礦業法於九十二年十二月三十一日修正公布全文，其中第九十六條「有左列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科一萬元以下罰金：一、以詐欺取得礦業權或違法私自採礦者。二、有第四十三條第二款情形者。」，修正為第六十九條「未依本法取得礦業權私自採礦者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰金。犯前項之罪者，所採之礦產物沒收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。」；其中第九十八條「越出礦區以外採礦者，科五千元以下罰金。」，修正為第七十一條「越出礦區以外採礦者，處新臺幣十萬元以上三十萬元以下罰鍰。依前項規定處罰者，所採之礦產物沒入之；如全部或一部不能沒入時，追徵其價額。」。其中越區採礦部分並廢止刑罰。本件原審於九十六年十二月十四日判決時，逕適用修正前礦業法第九十六條第一款之罪（修正後第六十九條），將上揭修正公布之新法置諸不問，殊屬違誤。以上或為檢察官及甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。又本件原判決事實所記載之臺東縣○○鎮○○段白蓮小段第三九九之一號、第三九九之二號、第三九九之三號、第三九九之四號、第三九九之五號等五筆土地是否經主管機關報請行政院核定公告為山坡地？案經發回宜併注意及之。再者，乙○○不服第二審判決提起上訴，因未附理由如後述予以駁回，惟檢察官上訴為有理由，該部分仍應予發回，附此敘明。
二、駁回部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○因違反水土保持法案件，不服原審判決，於九十七年一月二日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，第三百九十五條後段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 七 月 二十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀法官 陳 晴 教法官 李 錦 樑法官 吳 昆 仁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 八 月 四 日
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