最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三六０二號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 丁○○上 訴 人 甲○○
乙○○（原名己○○）丙○○
號上 列一 人選 任辯護 人 陳 明律師上 訴 人 戊○○
4號選 任辯護 人 連銀山律師上列上訴人等因被告貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月二十九日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第三三九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第三五００號、第三八一五號、第三九五二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○連續對於依法令從事公務之人員關於違背職務之行為交付賄賂及丁○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（甲○○連續對於依法令從事公務之人員關於違背職務之行為交付賄賂及丁○○）部分：
本件原判決關於甲○○對於依法令從事公務之人員關於違背職務之行為交付賄賂部分之事實認定：上訴人甲○○於民國八十八年十月間將「阿公店茶藝館」改名為「花之城茶藝ＫＴＶ」，並以脫衣陪酒方式招攬男客前往消費時，因渠等經營之色情ＫＴＶ係違法行業，為免遭警查獲，乃亟思事先獲知警局擴大臨檢及新竹市政府八大行業稽查之時間，俾事先告知店內人員防範而得於臨檢、稽查時暫時停止女侍脫衣陪酒之服務，並因新竹市警察局保安隊時常配合各單位執行擴大臨檢業務，乃與該保安隊之舊識上訴人即被告丁○○言明，如丁○○洩漏臨檢、稽查時間等國防以外應秘密之消息，願無償給付丁○○一股新台幣（下同）十五萬元之股份（即所謂「乾股」），並定期交付所謂「紅利」為賄賂。丁○○應允之，乃基於違背職務收受賄賂及洩漏國防以外秘密之概括犯意，於八十九年初，先後多次將國防以外應秘密之臨檢、稽查時間等消息洩漏予甲○○及上訴人乙○○（原名己○○）。甲○○則依約於每月一至二次結算盈餘時，提撥一至三萬元不等金額，作為分配予丁○○之「紅利」（實係「賄款」），並先扣抵丁○○每月在該店消費未付之款項後，由甲○○或乙○○交予丁○○（九十年三月份係交由不知情之丁○○配偶庚○○代收後轉交，而乙○○不知丁○○為乾股，其交付「紅利」之行為，不成立行賄罪），總計三十萬元等情，因將第一審判決關於論處甲○○連續對於依法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑及丁○○部分均撤銷，改判仍依牽連犯，從一重分別論處甲○○連續對於依法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂（處有期徒刑二年，禠奪公權二年）、丁○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂（處有期徒刑三年十月，褫奪公權二年）等罪刑（原判決關於甲○○妨害風化部分，另從程序上駁回，詳如後述）；固非無見。
惟查：（一）中華民國九十六年罪犯減刑條例第七條第一、二項規定：「依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑」、「依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑」；上引原判決事實認定，如若無誤，甲○○連續對於依法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂之時間，係於八十九年初起至九十年間止，所犯係貪污治罪條例第十一條第一項之罪，合乎上開減刑條例之規定；而本件判決日期為九十七年四月二十九日，已在該減刑條例九十六年七月十六日施行之後，原判決未適用中華民國九十六年罪犯減刑條例規定對甲○○連續對於依法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂部分予以減刑，顯有判決不適用法則之違法。（二）原判決事實認定：「甲○○與同為新竹市警局保安隊之舊識丁○○言明，如丁○○能洩漏臨檢稽查時間等國防以外應秘密之消息，願無償給付丁○○一股十五萬元之股份（即所謂「乾股」），並定期交付所謂「紅利」之賄賂。丁○○應允之」；如若無誤，甲○○對於丁○○關於違背職務之行為連續交付賄賂之前，似與之有「期約」賄賂之行為，而丁○○連續對於違背職務之行為收受賄賂之前，亦與甲○○有所「期約」，則甲○○、丁○○前揭期約賄賂行為，與渠等事後交付或收受賄賂之行為間，應如何為法律之適用，原判決未予說明，已屬理由不備。又貪污治罪條例第十條第一、二項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳並依其情節分別沒收或發還被害人」、「前項財物之全部或一部無法追繳時，應繳徵其價額或以其財產抵償之」；依上引原判決事實認定，甲○○對於丁○○違背職務之行為，除於每月結算盈餘時，定期交付賄款外，並已給付丁○○價值十五萬元之「花之城茶藝ＫＴＶ」股份一股，則該股份是否屬丁○○犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪所得之財物﹖若是，何以對之不併宣告追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，追徵其價額或以其財產抵償之﹖原判決俱未審認、說明，亦屬理由不備。
（三）原判決援引作為判決基礎之甲○○、丁○○之供述，乃分別供稱：「臨檢的資訊，由丁○○自八十九年初至九十年提供四、五次臨檢紀錄，因為我給他乾股，代價是他提供資料」（甲○○部分，見原判決正本第十八頁第八行至第十行）、「都是他們主動打電話來問，我才會告訴他們。我告訴甲○○某日將有臨檢勤務之訊息，大約是從八十九年到九十年初，甲○○大概有問過我二、三次，我有告訴他有無臨檢。另外，我告訴己○○（即乙○○，下同）某日將有臨檢勤務之訊息，是在九十年己○○加入經營後告訴他，大概有二、三次」（丁○○部分，見原判決正本第二十頁第二七行至第二一頁第一行）；此與原判決認定丁○○係於「八十九年初」，先後多次將國防以外應秘密之臨檢、稽查時間等消息洩漏予甲○○及乙○○等情，顯非一致，有證據上理由矛盾之違法。以上，或係甲○○、丁○○之上訴意旨所分別指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○連續對於依法令從事公務之人員關於違背職務之行為交付賄賂及丁○○等部分，均仍有撤銷發回更審之原因。又原判決理由內就甲○○敘明不另為無罪諭知之行賄部分（即原判決理由貳、叄）暨就丁○○敘明不另為無罪諭知之洩露國防以外應秘密之消息部分（即原判決理由五），基於審判不可分原則，均應併予發回。
二、上訴駁回（乙○○、丙○○、戊○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決關於上訴人乙○○、上訴人戊○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利為常業及上訴人丙○○等部分，改判分別論處乙○○、丙○○、戊○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利為常業罪刑（丙○○處有期徒刑二年，減為有期徒刑一年；乙○○累犯處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月；戊○○處有期徒刑二年六月，減為有期徒刑一年三月）。乙○○之上訴意旨略稱：（一）員警辛○○至花都茶藝ＫＴＶ蒐證之錄影帶，業經銷燬，有台灣新竹地方法院檢察署九十五年四月二十一日竹檢威檔字第０九八０二號函在卷可稽，則第一審就該蒐證錄影帶進行勘驗之勘驗筆錄，自不足為憑；原判決理由說明：「雖上開蒐證錄影帶已於原審（指第一審）九十一年度訴字第三九一號案中銷燬之事實，有新竹地方法院檢察署九十五年四月二十一日竹檢威檔字第０九八０二號函在卷可稽，惟上開蒐證錄影帶業據原審（指第一審）勘驗，並經蒐證員警、在場女子、男客證述，該店確有猥褻性交易之事實，應足以證明當時蒐證當時確有猥褻性交易之事實，是縱上開蒐證錄影帶已經銷燬，亦無解於被告犯罪事實之成立」，自屬採證違背證據法則。（二）依憑卷附通訊監察錄音紀錄及其譯文、在乙○○住處搜獲之簽帳債權憑證、保證金收據，均不足以證明乙○○與其他被告係以色情方式經營上開ＫＴＶ，原判決未詳敘乙○○與其他共同被告如何有使該ＫＴＶ內女服務生與男客為猥褻行為之意圖，自有違誤。（三）共同被告甲○○於第一審已證稱：乙○○未在花都茶藝ＫＴＶ擔任任何職務，也沒有參與該ＫＴＶ的經營等語，原判決未說明不採納上開有利於乙○○證述之理由，自屬理由不備。（四）乙○○於偵查中雖曾供認犯罪，惟被告之自白不得作為有罪之唯一證據，依憑乙○○之偵查中供述，僅能證明乙○○知悉花都茶藝ＫＴＶ經營脫衣陪酒之情事，尚不足以證明其與甲○○共犯本件妨害風化犯罪，又無證據足以證明乙○○供稱：伊在店內管理少爺等語，與事實相符，原判決仍為乙○○有罪之認定，有理由矛盾及理由不備之違法。（五）依憑證人即女服務生壬○○於警詢及偵查中供稱：「不是我自己露出上半身，是被人強拉」、「（問：妳是否有讓男客人吸吮妳的乳頭﹖）沒有」、「是警察扯我褲子，不是我自己脫的」及癸○○、子○○、丑○○、寅○○等人在偵查中均證稱店內小姐不可以供男客摸身體等語，足以證明花都茶藝ＫＴＶ並未提供性服務，乙○○並無使女子為猥褻行為之意圖；原判決雖認定：「依證人辛○○、壬○○、卯○○、辰○○、巳○○、午○○證詞及扣案蒐證錄影帶所示，『花都茶藝ＫＴＶ』確有容留女子脫衣陪酒，供男客撫摸店內女子之胸部、下體等猥褻行為，藉以營利之事實」，但未究明該店內女子與男客人為猥褻行為，究係出於自願，抑係戊○○、乙○○、丙○○等人「使」之所為，即論處乙○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利為常業罪刑，自屬理由不備。（六）未○○與乙○○如何有共犯本件妨害風化罪之犯意聯絡及行為分擔，原判決並未詳細說明，而乙○○復一再辯稱：花都茶藝ＫＴＶ已於九十五年五月五日讓與未○○，原判決僅依憑乙○○仍持有該ＫＴＶ之債權憑證、保證金收據及收取該店營收，即為未○○非該ＫＴＶ負責人之判斷，自屬違法；且據此亦不能證明乙○○與未○○就本件妨害風化犯罪有犯意聯絡及行為分擔。（七）原判決認定乙○○自九十年一月間起參與本件妨害風化犯罪，惟並未認定乙○○係以此為常業，復未敘明所謂為猥褻行為之女子究係何人﹖自屬違法。丙○○之上訴意旨略稱：（一）原判決正本第二二頁先記載：「有扣案錄影帶及勘驗筆錄在卷可稽」，嗣又稱：「縱上開蒐證錄影帶已經銷燬」，顯屬理由矛盾。（二）原判決援引上揭警方蒐證錄影帶作為認定丙○○犯罪之證據，惟原審審判長於審判期日並未提示該捲錄影帶使上訴人等辨認，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（三）丙○○於法務部調查局新竹縣調查站（下稱新竹縣調查站）係因該站人員利誘始為自白，其為求能交保，亦不可能於緊接著的檢察官訊問時翻異上開自白，則丙○○於檢察官偵查中之供述，自不得作為證據，原判決認丙○○之調查站自白非出於任意性而予排除，却又採納緊接在後之丙○○偵查中供述，作為判決丙○○有罪之依據，自屬違背法令。（四）以攝影機進行攝影乃單方面之蒐證行為，其性質與雙方溝通之方式有間，自無通訊保障及監察法第二十九條第三款之適用，原判決援引上開法律規定，說明上開警員蒐證錄影帶有證據能力，其適用法則顯有未當。又警員辛○○錄影蒐證欲證明之犯罪係刑法第二百三十一條第二項之妨害風化罪，並非通訊保障及監察法第五條所列得聲請核發通訊監察書之犯罪，則警方縱令聲請通訊監察書，依法亦不應准許，原判決竟採納上開蒐證錄影帶作為判決之基礎，其適用法則顯有未當。（五）原判決以：卷附監聽錄音帶及新竹縣調查站人員依通訊監察結果而製作之譯文，業經原法院上訴審於九十三年一月三日當庭勘驗明確，復為被告等所不否認（甲○○原係指稱：本件錄音內容並無原判決第三十五頁至第四十四頁所附監聽譯文，但經勘驗結果，確有該譯文內容，且本院審理時經當庭提示甲○○、丙○○、乙○○、丁○○及被告等選任辯護人，亦均未表示異議）等語，說明上開監聽之錄音及經勘驗與錄音內容相符之監聽譯文，均有證據能力。惟辯護人未聲明異議而認為有證據能力之情形，僅限於刑事訴訟法第一百五十九條第一項傳聞證據，並不及於其他無證據能力之情形，原判決上開具證據能力之認定，自有適用法則不當之違誤。戊○○之上訴意旨略稱：（一）原判決認定戊○○使人為猥褻行為之時間，係自八十八年底、八十九年初起，至九十年五月五日止，其期間長達十五個月，惟其事實欄就上訴人使「女子」與「他人」為猥褻行為之「女子」，究係何人﹖不特定男客又為何人﹖均未詳加認定；即在未調查是否有其他證據足以證明之情況下，僅憑共同被告甲○○於偵查中之自白，為本件共同意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利為常業之犯罪事實認定，自屬違背法令。（二）共同被告甲○○於原法院更㈠審結證稱：「（問：戊○○有投資，有無參與經營決策及執行﹖）純粹投資、純領錢」，核與戊○○所辯：伊僅投資十五萬元，並未參與經營之決策與執行等語相符，則該ＫＴＶ縱令有女侍脫衣陪酒之情形，亦難認戊○○與甲○○等人有妨害風化之犯意聯絡及行為分擔，原判決就上開有利於戊○○之證據未說明不予採納之理由，自屬理由不備。又甲○○於偵查中雖供稱：自花之城茶藝ＫＴＶ時期，至花都茶藝ＫＴＶ時期，伊等有經營色情脫衣陪酒，丙○○、丁○○、戊○○都知道等語，惟據此僅能證明戊○○等人知道花都茶藝ＫＴＶ經營色情的方式，尚不足以證明戊○○與甲○○、丙○○等人有共犯本件妨害風化罪之犯意聯絡及行為分擔，原判決有證據上理由矛盾之違法。（三）通訊保障及監察法第二十九條第三款規定：「監察者為通訊之一方，或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，乃阻却刑事責任之問題，非謂合於上開規定，即可使違法之監察行為變為合法。員警辛○○係對花都茶藝ＫＴＶ內「Ｖ８」包廂違法執行通訊監察，其並非通訊之一方，若司法警察或司法警察官均得以主張其係通訊之一方，則不論何種犯罪，均無須聲請核發通訊監察書，通訊保障及監察法豈不形同具文﹖原判決採納員警辛○○之蒐證錄影帶為不利於戊○○之證明，其適用法則，實有可議。又刑法第二百三十一條之妨害風化罪，並非得核發通訊監察書之犯罪，原判決對員警辛○○違反通訊保障及監察法第五條規定取得之蒐證錄影帶，以其未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要等理由，認為具有證據能力，有判決不適用法則之違法。（四）證人即女服務生壬○○於警詢及偵查中係供稱：「不是我自己露出上半身，是客人強拉」、「（問：妳是否有讓男客人吸吮妳的乳頭﹖）沒有」、「是警察扯我褲子，不是我自己脫的」；申○○、卯○○於原法院上訴審復分別結證稱：「是客人喝完酒拉拉扯扯，是客人要求（指裸露胸部）」（申○○部分）、「客人要求，而且有拉扯」（卯○○部分）；足見花都茶藝ＫＴＶ之女服務生，並無主動裸露胸部、脫褲等行為，而是喬裝客人之員警酒後未經同意即強拉壬○○等人衣褲，對之強摸胸部及吸吮乳頭，本件是警方刻意製造之犯罪，以成就虛偽之辦案績效，自屬刑法學理上所稱之「陷害教唆」，其已嚴重違反憲法對基本人權之保障，且對公共利益之維護並無意義，違反此法定程序取得之證據資料，應不具證據能力。況且卷附通訊監察錄音譯文中僅提及警察臨檢要小心應對、小姐沒帶身分證被帶走、店內遭臨檢生意變差等事，均不足以證明花都茶藝ＫＴＶ有容留、媒介女子與人為猥褻行為之事，原判決理由說明：「新竹縣調查站人員以甲○○等涉有貪污治罪條例第十一條第一項行賄罪嫌，依通訊保障監察法第五條第一項第三款規定報請檢察官核准後，自八十九年十二月二十九日起，對被告甲○○等進行監聽後（見八十九年度他字第三六九號偵查卷第十三頁、第二一頁），發現「花都茶藝ＫＴＶ」確有以色情脫衣陪酒方式招攬男客前往消費，有監聽譯文在卷為憑，則調查單位因發現「花都茶藝ＫＴＶ」有容留、媒介女子與人為猥褻犯行，乃由警員辛○○喬裝男客進入蒐證，並無陷害教唆之事實。亦即甲○○等原已具有犯罪故意，是以警方指派警員辛○○於喬裝男客進入包廂消費，利用女服務生脫衣陪酒時，蒐證錄影，係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，依此所得之證據，自有證據能力」，有證據上理由矛盾之違法。又證人即查獲本案之員警辛○○於第一審證稱：「那時沒有服務人員跟我講解（指服務內容及收費方式）」、「小姐說小費隨我們高興要發多少小費，我沒有聽到他有講什麼服務的內容」、「我們有在玩擲骰子的遊戲，小姐輸的話由男客吸吮乳頭，客人輸的話要罰喝酒，酒是裡面買的」、「（問：與小姐玩擲骰子的遊戲，除了與小姐約定外，有沒有告訴店內其他人﹖）沒有」，益足證係蒐證員警以玩骰子遊戲誘使店內女服務生脫衣陪酒，該方式並非花都茶藝ＫＴＶ之經營項目，原判決論處戊○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利為常業罪刑，其適用法則自有未當。（五）本件依憑證人即花都茶藝ＫＴＶ會計酉○○、女服務生壬○○分別於警詢之證言及戌○○、癸○○、亥○○、子○○、丑○○、寅○○、申○○、卯○○等人分別在偵查或第一審之證述，均不能證明戊○○等人有「使」店內女服務生與男客為猥褻之行為，原判決亦祇認定：「依證人辛○○、壬○○、卯○○、辰○○、巳○○、午○○證詞及扣案蒐證錄影帶所示，『花都茶藝ＫＴＶ』確有容留女子脫衣陪酒，供男客撫摸店內女子之胸部、下體等猥褻行為，藉以營利之事實」，並不能證戊○○等人有「使」女子為猥褻行為之情事，原判決未究明該店內女子與男客人為猥褻行為，究係出於自願抑係戊○○等人「使」之所為，即論處戊○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利為常業罪刑，自屬理由不備。（六）甲○○就戊○○涉嫌洩露國防以外應秘密消息之供述，與戊○○所供不同，原判決併採納作為論處戊○○洩露國防以外應秘密罪之基礎，顯屬理由矛盾。（七）戊○○、甲○○均否認渠等於偵查中之自白係出於自由意思，皆辯稱係為交保，始為不實自白等語，原審未命檢察官就戊○○、甲○○之偵查中自白係出於自由意志乙節，指出證明方法，即逕認：「其等辯稱自白缺乏任意性云云，尚無證據證明，亦難採信」，自屬違背法令。（八）原判決認定戊○○投資之時間係八十八年底、八十九年初，其如何能自出資時起，即與九十五年五月五日始參與本件妨害風化犯罪之未○○有犯意聯絡及行為分擔﹖原判決理由記載：「甲○○、乙○○、丙○○、戊○○與酉○○及其他出資股東間，就妨害風化犯行部分，自各人本身出資入股或實際參與經營時起，與已判決確定之未○○（自九十年五月五日起）間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯」，有理由矛盾之違法各等語。
惟查：原判決綜合卷內證據資料並依憑調查證據之結果，認定乙○○、丙○○、戊○○分別有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就乙○○、丙○○、戊○○等人否認犯罪之辯解或互為有利於其他共同正犯之供述，認均非可採及證人卯○○、申○○、戌○○、亥○○、天○○、地○○、宇○○、宙○○於原法院前審、證人巳○○、午○○在原審、共同被告甲○○於第一審、原法院更㈠審所為有利於乙○○、丙○○、戊○○等人之證言，俱無從執為有利於乙○○等人之認定，分別詳予指駁或說明；復說明證人壬○○、卯○○之警詢、午○○、巳○○、酉○○之新竹縣調查站供述；酉○○、甲○○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○之偵查中供述；卷附通訊監察錄音帶暨其譯文及警方蒐證錄影帶暨勘驗筆錄等，均具有證據能力所憑之理由（見原判決正本第八頁第二二行至第十四頁第十六行）。另再列舉證據及理由，說明乙○○辯稱：花都茶藝ＫＴＶ於九十年五月十四日經警查獲脫衣陪酒後，已頂讓予未○○等語，自無可取（見原判決正本第二四頁第十八行至第二八頁第二一行）。從形式上觀察，原判決關於乙○○、丙○○、戊○○部分並無不適用法則、適用法則不當、證據調查未盡、理由不備、理由矛盾、採證違背證據法則等違背法令之情形。乙○○上訴意旨（二）、（三）、（四）、（五）、（六）；丙○○上訴意旨（三）、（四）；戊○○上訴意旨（二）、（三）、
（四）、（五）均置原判決事實欄明確認定及理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己見，或就原審無違於證據法則之證據能力論斷，逕指為違法；或就事實審法院採證認事及證據證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，俱非合法之第三審上訴理由。又司法警察（官）為蒐集犯罪資料，而裝置錄影設備蒐證犯罪過程，其錄影帶所錄取之畫面，全憑機械力拍攝，未經人為操作，未伴有人之主觀意見在內，自有證據能力。法院如以之為物證，亦即以該錄影帶之存在或形態為證據資料，其調查證據之方法，固應依刑事訴訟法第一百六十四條之規定，提示該錄影帶，命被告辨認；如係以該錄影帶錄取之畫面為證據資料，而該等畫面業經法院實施勘驗，製成勘驗筆錄，則該筆錄已屬書證，法院調查此項證據，如已依同法第一百六十五條第一項之規定，就該筆錄內容向被告宣讀或告以要旨，即無不合。縱未將該錄影帶提示於被告，亦不能謂有同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。員警辛○○至花都茶藝ＫＴＶ蒐證之錄影帶，業經銷燬，雖有台灣新竹地方法院檢察署九十五年四月二十一日竹檢威檔字第０九八０二號函在卷可稽，惟第一審已就該蒐證錄影帶進行勘驗，並製作勘驗筆錄附卷為憑，而原審審判長於審判期日，復以提示並告以要旨之方式，提示該勘驗筆錄予甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等人辯論（見原審卷第二五六頁）；從而原判決以上開勘驗筆錄、參與蒐證員警辛○○、辰○○於第一審之證述，與證人即女服務生壬○○、卯○○、男客巳○○、午○○分別在警詢之證言，相互印證，認定：「蒐證當時確有猥褻性交易之事實，縱上開蒐證錄影帶已經銷燬，亦無解於被告犯罪事實之成立」，乃事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。乙○○上訴意旨（一）、丙○○上訴意旨（二）以此指摘原判決採證違背證據法則或證據調查未盡，均屬誤會。再依原判決事實認定，乙○○係與甲○○、酉○○及花都茶藝ＫＴＶ其餘股東以共同意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利為常業之犯意聯絡，投資該ＫＴＶ，而參與本件妨害風化犯罪（見原判決正本第四頁第二八行至第三一行）。乙○○上訴意旨（七）猶執原判決未認定伊係以常業犯意參與本件犯罪云云，指摘原判決違法，顯非依據卷內資料而為主張。至於原判決正本第二二頁記載：「有扣案錄影帶及勘驗筆錄在卷可稽」，係指該捲蒐證錄影帶於第一審實施勘驗時仍在扣案之中，其後記載：「上開蒐證錄影帶已經銷燬」，乃意指該蒐證錄影帶在原審判決時已經銷燬，二者並無矛盾。丙○○上訴意旨（一）以此指摘原判決理由矛盾，顯屬誤會。又原判決理由說明：「前開監聽錄音帶及調查站人員依通訊監察結果而製作如下（指原判決）（十一）（十四）所述譯文，業經本院前審於九十三年一月三日當庭勘驗明確，復為被告等所不否認……，是以上開監聽之錄音及經勘驗與錄音內容相符之監聽譯文，自均有證據能力」，係指出上揭通訊監察錄音帶暨其譯文，係實施刑事訴訟程序之公務員，依法定程序取得之證據，其對話與譯文內容復為丙○○、乙○○、丁○○等人所不否認，並非援引刑事訴訟法第一百五十九條之五之傳聞法則例外規定，說明上揭通訊監察錄音帶暨其譯文有證據能力。丙○○上訴意旨（五）執刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，指摘原判決採證違背法令，顯屬誤會。再依原判決事實認定，本件意圖媒介、容留以營利而使人為猥褻行為之時間，係自八十八年十月間起，戊○○則係於八十八年底、八十九年初參與，至九十年六月六日經新竹縣調查站人員搜索時止，而經渠等媒介、容留為猥褻行為之女子除不詳姓名者多人外，尚有九十年五月十四日晚間九時許，經當場查獲之卯○○、壬○○、申○○等人，其男客除喬裝男客之員警辛○○外，另有在該店Ｖ五包廂之午○○、玄○○、黃○○、Ｖ八包廂之巳○○、Ａ○○、Ｂ○○等人；則依原判決所確認之事實，戊○○等人即應成立共同意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利為常業罪。其論罪科刑，並不因為猥褻行為之「女子」及「男客」，究係何人，而受影響。乙○○上訴意旨（七）、戊○○上訴意旨（一）徒就此「女子」、「男客」究係何人，為無謂之爭執，均非適法之第三審上訴理由。再依原判決理由說明，係依憑：「丙○○、丁○○、戊○○均結訓或畢業自警校，擔任警職時間長達六至十餘年不等，而丙○○、丁○○、戊○○均在警校修習法律科目，有該三人之成績單附卷可參；且甲○○等四人（包括丙○○、戊○○；下同）平日即有辦理刑事案件製作筆錄移送案件，而妨害風化、洩漏秘密等罪刑非輕，衡情甲○○等四人如未犯罪，當無任意自白之可能。再丁○○、甲○○於偵查中，檢察官曾於訊問前，告知如自白犯罪，得適用證人保護法規定減輕刑責，丁○○、甲○○即分別供出甲○○行賄及丁○○收受賄賂之犯行，有筆錄為憑，且甲○○、乙○○、丙○○於檢察官向原審（指第一審，下同）聲請羈押，於原審訊問時均坦承犯行；迨檢察官向原審聲請停止羈押時，乙○○、丙○○、戊○○亦均供稱偵查所言實在」等事證（見原判決正本第二三頁第二六行至第二四頁第十五行），說明丁○○、甲○○、乙○○、丙○○、戊○○等人辯稱：伊等係為求交保始於偵查中自白犯罪云云，委無可採。並非以渠等所辯自白缺乏任意性等語，並無證據足以證明，即認此部分辯解難以採信。戊○○上訴意旨（七）執此指摘原判決違背法令，自非依據卷內資料而為主張。至於原判決理由記載：「甲○○、乙○○、丙○○、戊○○與酉○○及其他出資股東間，就妨害風化犯行部分，自各人本身出資入股或實際參與經營時起，與已判決確定之未○○（自九十年五月五日起）間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯」，乃意指未○○屬事中共犯，其於九十年五月五日起始參與本件妨害風化犯行，非謂戊○○於八十八年底、八十九年初參與系爭妨害風化犯罪時，即與未○○就該妨害風化犯行有犯意聯絡及行為分擔。戊○○上訴意旨（八）以此指摘原判決理由矛盾，顯屬誤會。綜上所論，乙○○、丙○○、戊○○之上訴，均屬違背法律上程式，俱予駁回。至於原判決認戊○○與上開部分有牽連犯關係之公務員洩露國防以外秘密部分，原審係依刑法第一百三十二條第一項規定論處，經核刑法第一百三十二條第一項之公務員洩露國防以外秘密罪，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，戊○○就其共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業重罪部分之上訴既不合法，自無從就牽連犯之該等輕罪併為實體上審理，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，戊○○就該部分竟復提起上訴，並以上訴意旨（六）指摘原判決就該部分有理由矛盾之違法，亦非適法，應併予駁回。
三、上訴駁回（甲○○妨害風化）部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人甲○○因妨害風化等罪案件，不服原審判決，於九十七年五月九日提出上訴書狀，僅載明：「該判決主文欄第二項有關對於依法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，處有期徒刑二年，未予減刑處斷，顯係誤算，請惠予裁定更正，如非誤算，則此狀則為聲明上訴狀，理由容後補呈」，並未敘述就原判決論處其共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑部分之上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，揆諸上開法條規定，其關於共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業部分之上訴，自非合法，予以駁回。至於原判決認上訴人與該部分牽連犯之公務員洩露國防以外秘密部分，原審係依刑法第一百三十二條第一項規定論處，經核刑法第一百三十二條第一項之公務員洩露國防以外秘密罪，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，上訴人就其共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業重罪部分之上訴既不合法，自無從就牽連犯之該等輕罪併為實體上審理，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○就該部分竟復提起上訴，亦非適法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 七 月 三十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 八 月 八 日
Ａ