最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三六０七號上 訴 人 甲○○選任辯護人 王通顯律師上列上訴人因強盜而強制性交等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年五月二十一日第二審判決（九十七年度上訴字第四七三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一一三八三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、關於強盜而強制性交部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決關於強盜而強制性交部分，維持第一審論處上訴人甲○○強盜而強制性交罪刑（處有期徒刑十五年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
上訴人之上訴意旨略以：㈠、強盜罪以強暴、脅迫或他法，使人不能抗拒而取其財物或交付財物為構成要件。恐嚇取財罪則以威嚇手段，使人畏懼而交付財物為構成要件。恐嚇取財罪之被害人對交付財物與否仍有意思自由。依被害人Ａ女（姓名詳卷）在審理中之證詞：「被告（即上訴人）撞到我，他有下車，……我還沒起來，他就打我的肚子，就將我拉上車；我被拉上車，被告就叫我不要吵，否則要殺我之類的話，然後就跟我問身上有沒有錢，我跟他說有新台幣（下同）三千元，可是我錢包打開只有二千元，被告跟我要，我就給他；他在問我有沒有錢之前已經叫我安靜，不要吵，聽他的話，否則就要殺我；（被告在跟你要錢的過程有無出手打你？）沒有，他在開車；被告跟我要，我就給他。我當時坐在駕駛座後面那一排，我將錢拿給他當時被告在開車，手有無往後面伸我忘記了，我是將錢拿到他手上，他就接過去了；（歹徒是否硬拉你上車後，就開口向你要錢，還是經過一段時間才跟你要錢？）有過一段時間，但我不知道多久」等語，上訴人亦坦承其駕車逼進Ａ女係為強制性交。是依上開Ａ女證詞及上訴人供述之內容，上訴人實施強暴、脅迫Ａ女上車之行為，係為性侵害，主觀上非為強盜，且依Ａ女之指訴，上訴人曾揚言要殺Ａ女，但僅使用言詞，且Ａ女仍可打行動電話向朋友求救，上訴人並未施用強暴、脅迫之身體上及精神上強制至使Ａ女不能抗拒，縱有向Ａ女索取金錢，亦屬恐嚇取財，原判決論以強盜而強制性交罪，有適用法則不當之違誤。㈡、原判決採取法務部調查局之測謊報告書為不利上訴人之認定，但依該鑑定內容，僅有上訴人關於Ａ女未給伊金錢及伊未拿Ａ女二千元之回答有說謊，並無關於上訴人使用強暴手段之測謊，不足以證明上訴人有強盜行為，原判決未再詳加調查，遽行判決，有調查職責未盡之違法。㈢、原判決認定上訴人係以強暴、脅迫至使被害人Ａ女不能抗拒而取得財物，惟上訴人倘有施強暴、脅迫，何以未見Ａ女之驗傷單？又原判決所依據之Ａ女警詢筆錄，係警員掩飾疏忽之瑕疵證據。且依原判決所引證人即警員劉○榮證稱：「她（Ａ女）那時候過來，僅就被性侵害的部分陳述，後來經我們一再追問，被害人之後又說因為害怕被打，或是其他的不法侵害，所以將身上的二千元交給對方」及警員呂○盈證稱：「當天被害人精神狀況沒有很好，她有陳述事情經過如筆錄所載，除了筆錄內容之外，被害人還有跟我說被告有問她身上有多少錢，要她拿出來，不然要對她不利，被害人當時身上有二千元，就交給被告。那時因為要儘快將筆錄完成，好讓被害人回去休息，不要一直回想被性侵害的過程，所以就性侵害的部分紀錄的比較詳細，而疏漏關於強盜財物的情節；在製作筆錄之前，有跟被害人談過，被害人有說被搶二千元；在談話瞭解案情時，並沒有錄音，一直到製作筆錄時才有錄音」等語，足見Ａ女之警詢筆錄對強盜部分係有瑕疵。原判決採為認定強盜罪之證據，其認定事實與所採之證據不相適合，有理由矛盾及理由不備之違法等語。
惟查：原判決依憑上訴人自承於民國九十六年四月八日上午一時許，駕駛車號0000－00號廂型車逼近被害人Ａ女所騎之機車，並於Ａ女跌倒後毆打Ａ女之肚子，並將Ａ女拖行上車及出言脅迫要殺害Ａ女。嗣在該廂型車上對Ａ女為強制性交行為得逞之供詞；證人Ａ女、呂○盈、劉○榮之證詞；上訴人於九十六年四月八日上午三時十四分許，將車號0000－00號廂型車，駛往台中市○○區○○路○段○○○號「諾貝爾圖書城」旁停車格停放經監視器攝錄之影像翻拍照片；「凱撒假期大樓」監視器錄影畫面；警方採自Ａ女之口腔唾液棉棒、Ａ女擦拭下體之衛生紙、案發現場採集之衛生紙及其內之毛髮、警方自車號0000－00號銀色廂型車上採集之毛髮及微物檢體棉棒、警方採自上訴人之口腔唾液棉棒；扣案上訴人作案時所穿著之迷彩長褲、綠色背心及黑色棒球帽各一件；內政部警政署刑事警察局九十六年五月三日刑醫字第0000000000號鑑驗書、九十六年五月十四日刑醫字第0000000000號鑑驗書、九十六年五月二十四日刑醫字第0000000000號鑑驗書，第一審法院勘驗筆錄等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所載之強盜而強制性交犯行；已於理由內，詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認有強盜犯行，辯稱：伊在台中市○○路附近看到Ａ女的時候，有將廂型車靠過去，但廂型車沒有擦撞到Ａ女的機車，是Ａ女一時緊張，自己跌倒的；Ａ女上車後，伊雖有對Ａ女為強制性交之行為，但並沒有強盜Ａ女的二千元，在開車載Ａ女前往中部科學園區途中，Ａ女有表示要伊不要傷害她，她可以給伊錢去玩別的女人，但伊並沒有回答她，也沒有拿她的二千元，伊於事後將Ａ女載回機車停放地點，而Ａ女的皮包尚遺留在廂型車上，伊知道裡面有錢，但沒有去翻皮包，故不知道裡面還有什麼東西，就直接拿下去給Ａ女，足證伊並未強盜Ａ女的二千元等語及辯護人為上訴人辯稱：Ａ女於警詢中並未陳稱上訴人向其拿二千元，其警詢時記憶應最清晰，當以其警詢之陳述為據；又縱認上訴人有向Ａ女拿二千元，惟Ａ女交付款項時係坐在廂型車後座，上訴人僅出言恫嚇，並未對Ａ女施以強暴、脅迫至使Ａ女達不能抗拒之程度，此部分亦僅成立恐嚇取財罪而已等語；認均非可採，已依據卷內資料，逐一予以指駁及說明。復說明：「雖被害人Ａ女當時係坐在後座，被告在駕駛座開車，而Ａ女交付二千元時，未對Ａ女另外再施以強暴或脅迫之行為，固為實在；然被害人Ａ女於遭受毆打、脅迫，並拖上廂型車至被釋放時止，身心均已達不能抗拒之程度，則縱使被告於Ａ女交付二千元之時，未再對Ａ女為強暴或脅迫之行為，亦與強盜罪之成立並無影響」等語（見原判決正本第十五頁）；所為論斷俱與卷內資料相符。從形式上觀察，原判決並無理由不備、適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情形。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院適法職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，復未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。又原判決認定上訴人有強盜行為並非專以法務部調查局之測謊鑑定報告書為判斷之依據，且依卷內資料，該測謊鑑定報告書復於原審審理時經審判長向上訴人及辯護人提示並調查，並經充分辯論。上訴意旨㈠、㈡再以上訴人未至Ａ女不能抗拒，及測謊鑑定報告書不能證明上訴人有實行強暴、脅迫手段，原審未詳加調查等詞，執以指摘，係置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，仍執原判決已敘明不予採納其否認犯罪之辯解，就事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人有對Ａ女犯強盜而強制性交行為，已敘明依其調查證據之結果及綜合全案卷內資料而為判斷及其得心證之理由，至於Ａ女有無驗傷，並不影響其強盜而強制性交犯行之成立。另原判決認定上訴人有強盜Ａ女財物，依其理由之說明，係依Ａ女在偵查、審理中之證詞憑為判斷之依據，並未採取Ａ女之警詢筆錄，則Ａ女於製作警詢筆錄時，有無錄音，即與上訴人強取Ａ女財物之判斷不生影響。又原判決理由引用證人即警員呂○盈、劉○榮之證詞，係說明Ａ女警詢筆錄雖未記載Ａ女陳述遭強盜二千元部分，但此節與Ａ女嗣在偵查及審理中指訴上訴人強盜之證詞，並無矛盾。上訴意旨㈢徒憑己意，執以指摘，係就原判決已說明論斷之事項為爭執，且不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所述，應認上訴人就原判決關於強盜而強制性交部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
二、關於竊盜部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人甲○○於上訴狀中並未聲明僅對強盜而強制性交部分聲明上訴，應視為對竊盜部分亦提起上訴。惟上訴人此部分所犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟提起上訴，此部分上訴顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 七 月 三十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 八 月 六 日
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