最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三六二七號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四月三日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第三四四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第四○七六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決係以公訴意旨略稱：陳永昌係坐落桃園縣○○鄉○○○段第六一之一、六一之一五、六一之一四、六一之二五、五○之五、五○之二一地號等六筆土地（下稱系爭六筆土地）之共有人之一，與其他共有人陳永欽、陳永發、曾慶和等四人，於民國七十二年五月二十五日共同向桃園縣中壢地政事務所（下稱中壢地政事務所）申請就上開土地辦理部分承租、部分自耕之持分交換移轉登記，嗣因該所以共同耕地不得申請單業所有為由，而遭駁回。其後陳永欽、陳永發、曾慶南、曾慶和、曾慶金、曾慶添及曾慶英等人竟將陳永昌排除在外，於同年十一月八日再度向該所辦理持分交換移轉登記，因渠等申請內容與首次申請內容有間，且經徵詢全體共有人之意見，有人提出異議，該所乃通知地主等人自行協議，嗣因請求調處不成，再度經該所通知循訴訟途徑解決，而予駁回。七十八年間，陳永欽等人再度申請辦理持分移轉登記，由該所課員即被告甲○○承辦，渠明知地主之一陳永昌並未出租上開土地予他人，非出租人，竟為將陳永昌排除在外，圖利其餘地主陳永欽等人，乃以陳吳永隆於三十八年向地主陳風、陳玉、陳枝味、陳文魁、陳文在、陳文瑞、陳文漢、陳吳呈祥等人承租九筆土地，並簽訂有觀崙字第六五號私有耕地租約在案，陳吳呈祥當時在台灣水泥公司及台灣農林公司曾經持有股票、享有股息，並持有印鑑卡等物，可見其係地主，且曾領有地價補償等情為據，遽認陳永昌係上開土地出租人，且訂有租約，又已受有徵收補償，乃報請桃園縣政府核准辦理陳永欽等人持分交換移轉登記之申請案，經桃園縣政府函示該所就申請人所附觀下字第一一一號及觀崙字第六五號私有耕地租約，請觀音鄉公所出具證明全體共有人姓名，該所轉知曾慶南等人補提之後，再度報請桃園縣政府核准其申請，並經辦理移轉登記完峻。嗣該所於八十年一月二十六日以中地四字第四七號函請陳永昌繳銷上開土地之所有權狀，陳永昌之子女及配偶始知上情。因認被告涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，第一審所為諭知被告無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、原判決於理由內先謂本件原係由陳永昌、曾慶和、陳永發、陳永欽等人，於七十二年五月二十五日，以系爭六筆土地為其等共有分管使用為由，向中壢地政事務所申請辦理持分交換移轉為單業所有登記，經該所以共有耕地不得申請單業所有為由，予以駁回。同年十一月八日，曾慶南、曾慶和、曾慶金、曾慶添、曾慶英等人並代陳永欽、陳永發二人共七人，將原共有人之一之陳永昌排除在外，就系爭六筆土地，向中壢地政事務所申請自耕保留地持分交換移轉登記，嗣該所承辦人員以曾慶南等人前後二次申請人及持分交換之內容有間，通知並徵詢共有人意見，因共有人異議，乃通知申請人曾慶南等人自行協議，曾慶南等人嗣後申請調處不成，該所乃於七十三年四月二十六日以中地四字第二○六六號函通知曾慶南等人循司法途徑解決，而駁回申請等語，並以括弧附帶註明以上二次申請之前後文件、內容及中壢地政事務所中地四字第二○六六號函雖查無資料，然由後述之訴願書及再訴願決定書內容，則可推知上開二次申請之情形（見原判決第四頁）。乃原判決理由嗣又以被告係在七十八年三月始受理承辦曾慶南等七人所提出之第三次申請，距前二次申請案已有六年之久，且經第一審向中壢地政事務所函查上開二次申請之相關資料，據該所函覆稱因年代久遠，又歷經遷址及承辦人員異動，已無上開資料可提供，而被告承辦曾慶南等七人申請案之中壢地政事務所八十年一月五日中字第五九○號收件案卷，僅留存曾慶南等人於七十二年十一月八日提出第二次申請之申請書、協議書、自耕保留所有權交換移轉登記切結書、保證書附卷，而該件申請書上經人以筆註記「案件領回」，因認被告在受理曾慶南等七人此次申請案時，未能確實知悉前二次申請之緣由及第一次申請時陳永昌原係基於共有人之地位申請持分交換移轉登記之情，衡情無悖離常情之處，所辯渠七十二年間在登記股，與該些業務無關，不知先前有申請過，亦未去調閱前次申請案資料等語，應可採信，而為對其有利之判斷。是原判決所為上開無罪之理由論斷，前後不一，有判決理由矛盾之違法。㈡、依桃園縣政府於七十三年七月三十日所為訴願決定書（七三府訴字第六八二二七號），其事實欄摘敘原處分機關（即中壢地政事務所）之答辯意旨即謂系爭坐○○○鄉○○○段六一之一、六一之一五、六一之一四、六一之二五、五○之五、五○之二一地號等六筆自耕保留土地，共有人申辦所有權交換登記，經核第一次於七十二年五月二十五日由陳永昌等申辦，第二次於七十二年十一月八日由訴願人代其他保留人陳永發、陳永欽再度申辦，前後二次申請人與交換內容有間等語。而台灣省政府於該案所為再訴願決定書，其事實欄關於原處分機關之答辯意旨，亦載謂再訴願人與共有人陳永昌等持交換登記協議書，申辦上開系爭耕地所有權移轉登記，經審查係申請交換為單業所有，核與持分交換所有權，仍歸屬於共有人所有處理原則不符，原處分機關通知補正，再訴願人與共有人陳永發等於同年十一月八日持協議書再度申請所有權交換移轉登記，經原處分機關審查，前後二次所送交換內容不儘相符等語（見一審卷㈡第一五九頁至第一六一頁）。均已表明陳永昌於第一次亦係以共有人身分，申請系爭土地之交換移轉登記，且其前第一、二次之申請，其申請人及內容均有不符。而被告既不否認渠辦理本件系爭土地之持分交換移轉登記，係依據七十三年再訴願決定書，報請縣政府核准，對上開訴願、再訴願決定書內容，衡情應無不知之理。則原判決理由認被告在受理曾慶南等七人此次申請案時，未能確實知悉前二次申請之緣由及第一次申請時陳永昌原係基於共有人之地位申請持分交換移轉登記之情，衡情無悖離常情之處，乃因之採信渠所辯七十二年間伊係在登記股，與該些業務無關，不知先前有申請過，亦未去調閱前次申請案資料等語，而執為本件無罪判決論據之一。此項論斷與上開卷證不相符合，而有證據上理由矛盾之違誤。㈢、原判決理由係以被告承辦曾慶南等七人所提該申請案，徒憑渠等所檢附文件，認系爭土地之五○之一四、六一之五、六一之一七地號土地出租人即為申請人所指之陳風、陳玉、陳枝味、陳文魁、陳文在、陳文瑞、陳文漢、陳吳呈祥等八人，乃報請桃園縣政府核准辦理自耕保留土地持分交換移轉登記，並通知陳永昌繳銷所有權狀，固有失當。而以被告在受理該申請案時，或基於因循苟且心態，未同時查證先前申請案之情，以致有該失當行為，衡情應有可能。除此並無其他積極證據足認被告有圖利曾慶南等人之故意，而為對渠有利之認定。然陳吳永隆於七十四年五月七日之談話筆錄中供稱伊於四十二年間係向陳風、陳玉、陳枝味、陳文魁、陳文在、陳文瑞與陳文漢等人承租系爭耕地，陳吳呈祥當時並未在上開土地上耕作，其持分土地被何人承領伊不清楚等語，並未供稱有向陳吳呈祥承租系爭耕地，並經放領（見原審上訴卷第五十二、五十三頁）。而被告就所承辦本件系爭土地持分交換移轉登記，於中壢地政事務所八十一年二月二十八日中地四字第一○八七號函，其說明欄四，亦稱上開「承領人談話筆錄」，為其認定該土地自耕保留權歸屬之辦理依據之一（見原審更㈠卷㈠第三十七、三十八頁）。依此，渠對於陳吳呈祥並非系爭土地之出租人，似亦知悉。如果無誤，能否謂被告對之無明知故為之圖利犯意？即非無研酌餘地。此係對被告不利之證據，原判決未說明不採之理由，應有判決理由不備之違失。㈣、原判決於理由內係以原審曾就桃園縣政府於七十九年十一月九日以七九府地籍字第一七三一二二號函覆中壢地政事務所，同意辦理曾慶南等人申請系爭六筆土地辦理自耕土地持分交換移轉登記，是否肇因於中壢地政事務所七十九年十月二十六日中地四字第七○五七號函之誤導？或係該府自行認定曾慶南等人之申請於法並無不合，而予核准？向該府函查。因該府以九十五年十月二日府地籍字第九五○二八五四一九號函稱，該申請案卷已逾保管年限，業經銷燬，無從就原審上開函查事項函復，乃執為被告無罪判決論據之一（見原判決第十三頁）。然依桃園縣政府上開行文中壢地政事務所之復函，其主旨已載明「所報曾慶和先生等人申請坐○○○鄉○○○段第六一之一、六一之一五、六一之二五、六一之一四、五○之五、五○之二一號等土地六筆自耕保留地持分交換移轉登記乙案，既經貴所審查無誤，同意辦理，至有關陳永昌七九、六、二○陳情一節（如附件），請貴所對其詳予解說，復請查照」等語（見一審卷㈢第五十頁），已指係依憑中壢地政事務所審查無誤之結果，乃同意辦理，則原審對該函文主旨之語意，未加詳酌，說明其不足採之理由，而於判決內以上情為有利於被告之論斷，亦有判決理由欠備之違誤。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 八 月 七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 蔡 彩 貞法官 李 錦 樑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 八 月 十四 日
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