最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三六二八號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○被 告 丙○○（原名樊宇龍）
乙○○上 列一 人選 任辯護 人 戴國石律師上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年五月八日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第三０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度少連偵字第七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依審理結果，認上訴人即被告甲○○殺人及殺人未遂等部分犯行明確，被告丙○○、乙○○被訴殺人部分犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於被告三人此等部分科刑之判決，就其中甲○○部分，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於甲○○之規定，改判諭知甲○○殺人（處有期徒刑十年）、殺人未遂（處有期徒刑五年二月）二罪刑，並定其應執行之刑，另就丙○○、乙○○二人部分，均改判諭知無罪，已分別詳述其調查、取捨證據之結果及得心證之理由。檢察官上訴意旨略以：（一）、原判決認定案發當天，被告等與被害人雙方係於晚上十一時十八分許，結帳準備離去，核與原審勘驗現場監視器光碟片結果，彼等係分別於當晚十一時八分二十七秒及同時十七分五十二秒即先後結帳之情不符，又原審未查明當天被告等是否聞及被害人邱國彰與他人電話交談之內容，即認被告等因誤會邱國彰聯絡他人前來現場助勢而為本件犯行，所為事實認定均與卷證顯不相符。（二）、原判決以甲○○所犯上開二罪，應適用對其較有利之行為時舊法即民國九十五年修正施行前刑法第五十一條規定，定其應執行之刑，則從刑之褫奪公權部分，自應跟隨主刑一體適用舊法，乃原判決就褫奪公權部分引用修正後新法，亦有違誤。
（三）、案發當天，「修理」被害人葉家宏、邱國彰等人，係經被告等與陳富銘四人合意。而被告等一方四人餐畢結帳，於門外等候，迄被害人等結帳，其間歷時達九分鐘，且乙○○於警詢時自承等待期間曾見甲○○至機車置物箱取出刀子，自能預知甲○○如「動刀將產生重大後果」。再者，原審勘驗當天現場之錄影帶顯示晚上十一時十九分十九秒，丙○○拉住葉家宏左手，甲○○拉住葉家宏右手，乙○○則與葉家宏面對面，相距約一大步，乙○○身體並有往後拉之動作等情，是乙○○即有可能正拉著葉家宏，核與夏森豪所為攀宇隆、乙○○二人分別拉著葉家宏，由甲○○動刀之證言相符，乃原判決就上開不利攀、劉二人之勘驗結果，恝而不論，自有認定事實違背經驗法則、論理法則與判決理由不備之違法云云。甲○○上訴意旨則以其因與邱國彰互相拉扯之際，遭邱國彰搶奪其所持刀械，一時情急始誤傷邱國彰，夏森豪雖指證其刺殺邱國彰，然當時現場混亂，夏森豪是否得以確實目睹案發經過，啟人疑竇，且其為邱國彰友人，所言難免偏頗，原審未予詳查，遽為甲○○殺人未遂之判決，證據調查職責猶有未盡云云。惟查：（一）、從刑附屬於主刑，除法律有規定外，依主刑所適用之法律。故行為後主刑適用之法律已變更者，從刑應附隨於主刑，依主刑新舊法比較之結果，一體適用法律；苟主刑適用之法律未修正，或雖有修正，但僅屬法理之明文化或純文字修正等非法律變更，從刑即應與主刑同依一般適用法律之原則適用裁判時法。此不因從刑所適用之法律是否變動而有不同，俾免從刑單獨比較新舊法，致與主刑割裂而適用不同之法律。又被告觸犯應併罰之數罪時，從刑所附屬之主刑係指從刑所由生之犯罪受宣告之主刑而言，故併罰之他罪主刑及數罪定應執行刑所適用之法律變更，於該從刑所適用之法律不生影響。原判決就甲○○所犯殺人及殺人未遂二罪，分別宣告褫奪公權，各該褫奪公權因所由生之上開二罪主刑宣告所適用之法律未變更，自應適用裁判時之刑法。原判決理由說明甲○○行為後，刑法關於褫奪公權之規定已有變更，經比較新舊法，而適用最有利於甲○○之裁判時刑法第三十七條規定，對上開二罪宣告褫奪公權云者，此部分論述固有微疵，然對應適用裁判時刑法宣告褫奪公權之判決結果，不生影響，自不得執為上訴第三審之理由。（二）、依上開勘驗結果，案發當時，葉家宏係由丙○○、甲○○分別拉住左、右手，非如夏森豪所述由丙○○、乙○○共同架住葉家宏，上訴意旨指該勘驗結果與夏森豪證言相符，已有未合。又原判決依憑原審更審前及第一次更審時勘驗案發當天現場錄影帶結果，乙○○原係參與毆打邱國彰，於當晚二十三時十九分十七秒許，始轉而圍毆葉家宏，同時分二十一秒，丙○○拉住葉家宏左手，甲○○呈現由下往上刺之舉時，乙○○正於丙○○、甲○○後方，至同時分二十四秒其間始終未觸及葉家宏之手；甚至於同時分二十五秒許，甲○○、葉家宏持續行往畫面左方人行道方向，而消失於錄影畫面時，丙○○、乙○○二人仍留在畫面上之汽車旁，顯無分自葉家宏左右將其架住，以利甲○○持刀刺殺之情事，而刺殺葉家宏之甲○○亦供稱依其印象，攀、劉二人並無共同架住葉家宏，由其刺殺之情事，因認夏森豪、梁美瑜指證攀宇隆、乙○○二人一人一邊，各拉一手，將葉家宏壓在轎車上，由甲○○刺殺等語，與事實不符，委無足取，丙○○、乙○○二人否認共同架住葉家宏，尚堪採信，乃據而為有利於丙○○、乙○○二人之判斷，業於理由內逐一說明甚詳，核與客觀上之經驗法則與論理法則並無違背。而依上開勘驗結果，乙○○既未觸及葉家宏手部，縱其有往後拉之動作，亦無從憑以認定其正拉住葉家宏，原判決未據而為不利攀宇隆、乙○○二人之判斷，亦難謂有上訴意旨所指採證違法及理由不備之可議。至案發當天被告等與被害人等各別餐畢結帳之時點、被告等是否聞及邱國彰與他人電話聯絡之內容等，均於甲○○本件殺人與殺人未遂犯行之認定，不生影響之枝微末節，原判決所為認定縱與客觀事實不符，本亦無礙於其應為之論罪科刑與法條之適用，檢察官上訴意旨執此指摘原判決有證據上理由矛盾之違法，同非合法之第三審上訴理由。另甲○○上訴意旨，以夏森豪所為對其不利之證言真實性可疑，且純屬迴護邱國彰之言，原判決竟援引為論罪基礎，指摘採證違法云云，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，亦難謂係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，檢察官及甲○○之上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 八 月 七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 蔡 彩 貞法官 李 錦 樑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 八 月 十四 日
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