最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三七六○號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○（即徐光泰）
號4樓上列上訴人等因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月二十四日第二審更審判決（九十五年度重上更㈣字第二○一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第四四五八、五四一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決理由雖說明：「被告甲○○（原姓名徐光泰，於民國九十一年八月二十七日更改為甲○○）於犯罪未被發覺前以書狀向檢察署為自首之意思表示，應依刑法第六十二條規定減輕其刑。至於自首狀辯稱係因莊烟之代理人等指稱其偽造文書，且莊烟依約即有製作文書之義務。惟自首申告之動機如何並非所問，自不影響其自首之認定」等語。惟依最高法院二十九年上字第三四三○號、五十一年台上字第一四八六號判例及八十八年度台上字第八七七號判決所揭示：刑法上之自首，不問動機如何，亦不以犯罪後即時投案為要件，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣為必要。且不能期待被告證明其自己犯罪，故於自首之後，縱又為與自首不一致之陳述，甚至否認犯罪，仍不能動搖其自首之效力等意旨。就其反面解釋，如不符上開要件，縱以「自首狀」名義提出書狀，仍難認為自首。本件被告向檢察署提出之「自首狀」，係記載：「為偽造文書依法自首，……自首人依過去合建慣例代地主等人刻印完成申請手續，……地主莊烟之代理人等，雖指自首人偽造文書。惟莊烟原本依約即有製作該文書之義務，由自首人代為行使，既無損他人合法利益，更促使興建之房屋經濟價值提昇，絕無使他人或公眾受害之虞」。依其內容，被告雖稱為自首，但否認有偽造文書之犯意，即與上開判例、判決之意旨不符。原判決依自首規定酌量減輕其刑，有適用法則不當之違法。又被告並無自首之意，已如上述，則原判決理由一之㈢記載：「衡情，被告苟非有偽刻印章申請新建房屋門牌編號之情，斷無無端自行向檢察官自首犯罪而陷自己於不利之理」，即與卷內資料不符。㈡、刑法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項，以為科刑輕重之標準，始符合罪刑相當原則。如僅為抽象之記載，而未說明各該事項之具體情形，其量刑是否妥適即無從斷定，而有理由不備之違法。原判決理由僅記載：「爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，及被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪所生損害、犯罪後態度及自首等一切情狀，量處如主文所示之刑」。並未依刑法第五十七條規定，說明各該事項之具體情形，而量處有期徒刑三月（並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑一月又十五日），即有判決不載理由之違法。㈢、原判決理由六㈢之３雖以：「新竹市○○段（下稱唐高段）一一二、一一三地號土地分屬莊烟及黃樹所有，於八十年十月二十三日與億佳建設股份有限公司之法定代理人劉德興訂立合建契約，起造人為蘇意冬、吳振漢、吳黎珠、陳智明、黃美華、林淑芬、劉克惠、尤秋月、林秀麗、黃志筠（法定代理人乙○○）、黃義翔、黃金進、蔡貴琴、許秀貴、黃志彥（法定代理人黃維憲）等人，此據證人黃維誠陳明在卷，並有新編門牌號清冊及使用執照申請書起造人清冊附卷可按。上開合建房屋業已於八十二年十二月間完工，莊烟應分得部分之房屋並已於八十三年五月間交屋與莊烟，證人乙○○於本院（指原審法院）前審亦證稱：唐高段部分，申請門牌部分，是有找我媽媽（即莊烟）蓋章，足證被告並無偽造（唐高段部分）申請新編門牌號碼之情形」。惟依乙○○之證言，至多僅能證明唐高段之申請門牌部分，莊烟有同意蓋章，但尚難證明其餘之蘇意冬、吳振漢、吳黎珠、陳智明、黃美華、林淑芬、劉克惠、尤秋月、林秀麗、黃志筠（法定代理人乙○○）、黃義翔、黃金進、蔡貴琴、許秀貴、黃志彥（法定代理人黃維憲）等人亦同意蓋印。原判決未說明其餘之人如何表示，即逕認被告未偽造此部分之私文書，有判決不載理由及採證違背論理法則之違法。㈣、原判決理由六㈢之４另說明：「雖莊烟與劉德興間，屢因房屋是否有瑕疵存在而興訟，惟唐高段之房屋業已完工，並交由莊烟使用，復經莊烟移轉土地所有權與億佳建設股份有限公司之客戶，業經證人即莊烟委請之代書朱淑靜於原審（指第一審）結證屬實，並有新竹市稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、移轉登記申請書可資佐證。證人劉德興於本院（指原審法院）前審亦證稱：『雙方（指莊烟與被告）對保證金方面有爭執過，但他們都有配合同意取得建照及使用執照』等語，衡諸莊烟既已同意用印於新編門牌申請，且事後亦同意交屋及移轉所有權予億佳建設股份有限公司之客戶，應無不同意被告申請使用執照之理，此亦據證人乙○○證稱：是他（指被告）通知我媽媽去蓋的，我媽媽要我們起造人每一個人交一個圖章放在他那裡，被告只要通知我媽媽，我媽媽就會去蓋，證人即黃樹之子黃進雄於原審（指第一審）審理時證稱：『（申請使用執照期間有無因房屋瑕疵而不願蓋章？）沒有，我們都覺得滿意，就全都交給他們去辦，全部都委託甲○○他們，印章也交他們去刻，我說只要辦好就好了』等語。況按建築法第七十三條規定：『建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用』，衡諸上開合建房屋業已交付莊烟等人使用收益之情觀之，莊烟應分得部分房屋使用執照之申請，事理上應合於告發人莊烟之利益，就使用執照之申請本身，告發人莊烟應無損害之可言」。惟最高法院前次發回意旨，已指明：「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文。原判決採用證人即黃樹之子黃進雄於第一審之證言，為其認被告辯稱：莊烟分得房屋之門牌號碼及使用執照之申請，係經莊烟同意等語，堪以採信之憑據之一。然依證人黃進雄於第一審訊問時證稱：『（申請使用執照期間有無因房屋瑕疵而不願蓋章？）沒有，我們都覺得滿意就全都交給他們去辦……』。至於莊烟部分，『我不清楚，莊烟的土地和我們相鄰……。』、『（申請使用執照印章都由你們委託徐光泰去刻用，莊烟當時有無爭執？）應該沒有，若有爭執，使用執照就下不來了。』等語觀之，該證人對於被告是否已獲莊烟之同意，而為相關之申請，及莊烟究在何時知悉被告提出相關之申請等情，並不清楚。是證人黃進雄所稱：雙方『應該沒有』爭執等證言，應屬其個人之意見或推測之詞。原判決就其是否係以實際經驗為基礎，而有前揭法定得例外採為證據之情形，並未說明論述，逕引為判決之基礎，於法亦有未合」。原審於更審後，似仍未審酌上開發回意旨，就黃進雄所稱：雙方「應該沒有」爭執等證言之疑義，予以說明，即逕以黃進雄之證言，採為有利於被告之認定，亦有判決不載理由之違法。㈤、最高法院前次發回意旨，另指出：「刑法處罰偽造文書罪之主旨，係在保護文書之實質的真正，雖尚以足生損害於公眾或他人為要件之一，亦祇以有損害之虞為已足，有無實受損害，在所不問，且此所謂損害，並不以經濟價值為限。原判決以前揭合建房屋業已交付莊烟等人使用收益，因認被告為上開使用執照之申請，符合莊烟等人之利益，莊烟等人實無何損害可言。然查被告係建築商人，茍其未經授權而擅自冒用起造人之名義提出相關之申請，是否足以使受理申請之機關誤認為係合法之申請？其擅自申請，是否足以影響起造人行使其監督工程進度或施工品質之權利，而有生損害於起造人之虞？尚非全無研求之餘地」。原審於更審後，仍未審酌上開發回意旨，而謂「衡諸上開合建房屋業已交付莊烟等人使用收益之情觀之，莊烟應分得部分房屋使用執照之申請，事理上應合於告發人莊烟之利益，就使用執照之申請本身，告發人莊烟應無損害之可言」云云，仍有判決不適用法則之違法。上訴人即被告（下稱被告）甲○○上訴意旨略稱：㈠、莊烟之代理人李秉昇於八十五年四月六日寄發給被告之存證信函，已明確告知：「本件合建房屋仍處於『施工狀態中』，未達台端所要求履行合建契約內容之階段」。準此，可以證明地主莊烟確實應無條件配合被告辦理手續，其爭執點在於當時客觀上是否已經達到可以申請門牌之時間。但原審未傳喚李秉昇，就其代理權為何？該存證信函之意思為何？等事項予以深入調查，有調查未盡之違法。㈡、依據新竹市香山戶政事務所函示：「門牌申請依據新竹市道路命名及門牌編釘辦法，僅需房屋外觀主要結構完成且模板拆除後，即可申請」。本件申請門牌時，尚在「施工狀態中」，即屬有利於被告之證據。原審不予採納，未見於理由說明，卻依據被告與莊烟之代理人李秉昇間之存證信函內容，及使用執照之竣工日期為八十五年四月十日及八十五年六月三十日，認定被告申請新編門牌號碼時，合建房屋尚未竣工，而有偽造文書之犯意，亦與卷證不符。㈢、原判決認定被告有偽造文書犯行，係以被告向檢察官自首犯罪，且於偵查中坦承不諱，並有新竹市第二戶政事務所門牌證明書等附卷可稽，以為論據。惟被告之自首狀，係記載：「自首人依過去合建慣例，代地主等人刻印，完成申請手續，……依合建契約書之規定，告訴人莊烟本有無條件協助辦理之義務，但拒絕履行，……且申請門牌編號無損於他人合法利益，更促使興建之房屋經濟價值之提昇」等內容。足徵被告係與莊烟有爭執後，為澄清自己並無偽造文書之責任，自願受檢察官調查，並非自認有偽造文書之犯行。㈣、被告於偵查中供稱：「莊烟未協助辦理，發存證信函亦未答覆，就刻了那十七戶起造人的印章，在門牌申請書上蓋章」、「是我於八十五年一月二十二日向戶政機關申請編訂門牌申請書」。於原審則稱：「那印章應是我去刻的，刻這些印章是有經過住戶同意」、「門牌編號申請書是蓋他們之章」、「在申請時他們有同意，後來因金錢之故才反悔」。由上可知，被告與莊烟簽訂合建契約書時，莊烟有同意被告依合建慣例，由被告代刻印章，用以辦理相關事宜，應非被告自承有偽造文書之犯意。原審未探究被告之真意，遽為不利於被告之認定，自屬採證違法。㈤、關於新竹市○○段（下稱信義段）部分，證人黃維誠於偵查中證稱：「被告只有去戶政事務所申請門牌就停止了」。原判決亦認定，被告未申請該地段新建房屋之使用執照。惟門牌號碼之編訂，為申請使用執照之前提，嗣後告訴人方面已自行申請使用執照，可見被告申請門牌編號，對告訴人而言，非但無損害，且屬有利。原判決卻認為，被告申請門牌編號，足生損害於告訴人之監督云云，即有理由矛盾之違法。
㈥、刑法之偽造文書罪，須以足生損害於公眾或他人為成立之要件，所謂足生損害，係指他人有可受法律保護之利益，因此遭受損害或有受損害之虞而言。被告於系爭房屋外觀之主要結構完成，拆除模板後，依進度申請新編門牌號碼，即符合規定，況有部分起造人，亦同意授權被告代刻印章辦理。原判決理由謂「被告申請門牌編號係為逃避合建契約當事人之監督，足致其等權益受損」乙節，難謂為適法云云（至於被告其餘上訴意旨，則為對使公務員登載不實部分之指摘）。
惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告有其事實欄所載之犯行（即偽造信義段房屋之編訂門牌申請書，並持以行使部分），因而撤銷第一審判決，依修正前刑法牽連犯規定，從一重改判論處被告行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑（並依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減刑），已依據卷內資料，敘明其所憑之證據及認定之理由。至於其餘被訴部分（指唐高段全部及信義段之其餘部分），因不能證明被告犯罪，爰說明不另為無罪之諭知，亦已說明其取捨證據及得心證之理由。檢察官及被告上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑法第六十二條所規定之自首，祇要犯罪行為人在其犯罪未發覺前，自行向該管公務員申告其犯罪事實，而接受裁判即為已足，至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，並不影響其自首之效力。此觀交通事故，於向到場處理之警察自首後，雖辯解其無過失，乃辯護權之行使，仍不失為自首自明。本件依據卷內資料，被告提出於檢察署之自首狀，已經載明：「自首人與莊烟簽立合建房屋契約書，……但莊烟屢次拒絕用印，……自首人不得已於八十五年一月十二日發存證信函，要求依約履行未果。自首人（原文誤載為自訴人）依過去合建慣例，代地主等人刻印完成申請手續」等情（見偵字第四四五八號卷第一頁背面至第二頁）。依其內容，已就未經地主等人同意，由其代刻印章完成申請手續等事實，在犯罪未發覺前，自行向檢察官申告，而接受裁判，即合於自首之要件。至於該自首狀，雖一併記載「莊烟原本依約即有製作該文書之義務，由自首人代為行使，既無損他人合法利益，……無使他人或公眾受害之虞」等語，此乃辯護權之行使，並不影響其自首之效力。況檢察官於起訴書，亦記載「被告於犯罪未被發覺前以書狀向本署為自首之意思表示，……請依刑法第六十二條規定減輕其刑」（見起訴書「證據並所犯法條」欄），且迄事實審言詞辯論終結前，不曾主張被告之行為不合於自首之要件。其待上訴本院後，始於上訴意旨㈠指稱被告之行為不合於自首之要件，原判決認定其為自首，與卷內資料不符。另被告上訴意旨㈢，亦辯稱係其與莊烟有爭執後，為澄清自己並無偽造文書之責任，自願受檢察官調查，並非自認有偽造文書之犯行云云。均係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、關於刑之量定，係實體法賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟已審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由（參考本院七十五年台上字第七○三三號、七十二年台上字第六六九六號判例）。原審於量刑時僅記載：「爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，及被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪所生損害、犯罪後態度及自首等一切情狀，量處如主文所示之刑」等語，雖嫌簡略，致有瑕疵，但與毫無記載或未審酌刑法第五十七條各款所列事項有別。而此項瑕疵，因顯然於判決之結果無影響，即不得據為上訴第三審之理由。檢察官上訴意旨㈡，指為理由不備，尚有誤解。
㈢、關於唐高段（原判決說明不另為無罪諭知）部分，該合建契約係由地主莊烟、黃樹與建商簽訂。而原判決已說明：⑴此部分合建房屋業於八十二年十二月間完工，並完成交屋。⑵證人即莊烟之繼承人乙○○已證述：「唐高段部分，申請門牌部分，是有找我媽媽（即莊烟）蓋章」、「是他（指被告）通知我媽媽去蓋的，我媽媽要我們起造人每一個人交一個圖章放在他那裡，被告只要通知我媽媽，我媽媽就會去蓋」。⑶證人即黃樹之子黃進雄亦證述：「沒有（不願蓋章情形），我們都覺得滿意，就全都交給他們去辦，全部都委託甲○○他們，印章也交他們去刻，我說只要辦好就好了」。地主莊烟、黃樹既將各該分配部分之起造人印章交由被告處理，因認被告並無偽造唐高段部分之私文書等情綦詳（見原判決第十四頁第十九行至第二十四行、第十五頁第六行至第十三行）。至於原審之前審（即更㈢審判決）所引用黃進雄在第一審之證述：「莊烟部分，我不清楚，莊烟的土地和我們相鄰……。（莊烟部分）應該沒有（爭執），若有爭執，使用執照就下不來了」等語採為證據，因其陳述涉及是否以實際經驗為基礎問題，經本院於發回意旨予以指摘部分。更審判決，已不採用此部分證據。另原判決既認定唐高段部分，被告未偽造私文書，即不發生是否足以生損害於公眾或他人之問題。檢察官上訴意旨㈢至㈤，對於上開部分猶為爭執，並非依據卷內資料執為指摘。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決事實認定被告偽造信義段房屋之編訂門牌申請書，並持以行使等情，已依據卷內資料，敘明其所憑之證據及認定之理由。而被告除具狀向檢察官自首偽造私文書外，並於偵審中承認：「莊烟未協助辦理，發存證信函亦未答覆，就刻了起造人的印章，在門牌申請書上蓋章」、「是我於八十五年一月二十二日向戶政機關申請編訂門牌申請書」、「印章是我去刻的」。原判決復已說明，依據被告與莊烟簽訂之信義段合建契約，莊烟並未授權被告刻用印章，而被告係於涉及是否按圖施工雙方發生糾紛，地主不同意用印，互發存證信函仍無法解決後，逕自刻用起造人之印章，以製作各該起造人之私文書並持以行使，本件即與最高法院五十年台上字第一二六八號判例，所謂「無損於他人合法利益」，（係指雙方無爭執）之情形有別，因認被告於當時，並無製作權等情，予以論述及指駁。於此情形，即不問戶政機關之行政作業是否達於可申請之階段，均不得擅自為之。被告上訴意旨㈡、㈣、㈤、㈥部分，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭辯，並非適法之第三審上訴理由。㈤、所謂應於審判期日調查之證據，係指在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此種未予調查之情形，本不屬於刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據而未予調查」之範圍。莊烟之代理人李秉昇寄發給被告之存證信函，記載：「本件合建房屋仍處於施工狀態中，未達台端所要求履行合建契約內容之階段」。被告上訴意旨㈠部分，並未具體表明該存證信函之內容，如何不明確，而有傳喚李秉昇詰問之必要。況被告於原審並未請求傳訊李秉昇，且原審於審判期日，訊問「尚有何證據請求調查」時，被告及其辯護人猶答稱「無」，有審判筆錄可查（見原審更㈣卷第二二三頁背面）。其待上訴本院後，始空泛指摘原審未傳喚李秉昇，就其代理權為何？該存證信函之意思為何？等事項予以調查，有調查未盡之違法云云。顯非適法之第三審上訴理由。至於檢察官及被告其餘之指摘，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，亦均非適法之第三審上訴理由。渠等對於行使偽造私文書部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之重罪得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件關於使公務員登載不實部分，原審係依刑法第二百十四條論罪，並認與行使偽造私文書有牽連犯關係，依修正前刑法牽連犯規定，從一重依行使偽造私文書罪處斷。而刑法第二百十四條之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。本件行使偽造私文書部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，已如前述，則對於輕罪之使公務員登載不實部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 八 月 十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 八 月 十八 日
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