最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三七七六號上 訴 人 甲○○選任辯護人 蘇精哲律師
王建元律師上 訴 人 乙○○上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年五月十三日第二審判決（九十七年度上訴字第四一三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二一四六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、甲○○如原判決附表四編號５所示攜帶兇器強盜未遂、乙○○如原判決附表四所示攜帶兇器強盜與攜帶兇器強盜未遂及附表五所示準強盜暨附表六所示攜帶兇器強盜部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○上開攜帶兇器強盜未遂、上訴人乙○○上開攜帶兇器強盜與攜帶兇器強盜未遂及準強盜等犯行均明確，因而撤銷第一審關於此等部分所為科刑之判決，改判論處上訴人二人如上開附表各編號所示罪刑，均已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。原判決事實認定上訴人二人於其附表四編號５所示時、地，持槍強盜被害人陳麗娥財物時，因陳麗娥高聲呼喊，引起附近路人觀看，致上訴人二人尚未得手即驅車離去而未遂等情，業於理由內援引上訴人二人之自白及陳麗娥之指訴，論述明確。關於上訴人二人辯稱此部分強盜行為當時未下手取財即驅車離去，係因見陳麗娥攜帶小孩，非因路人觀看一節，原判決雖僅說明並無解於上訴人二人此部分強盜未遂罪責，未進一步詳為探求其究屬依法「應」減輕其刑之中止未遂，或係依法「得」減輕其刑之障礙未遂，然原判決理由五，就此部分既已援引未遂犯之規定，對上訴人二人減輕其刑，上開疏漏即於判決結果無影響，甲○○上訴意旨猶執以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。另乙○○此部分上訴意旨則徒以其因代籌措友人之母戒毒所需費用，向地下錢莊借款，致無法彌補虧空，不得已始鋌而走險，犯下本案，且原判決亦認其有自首規定之適用，卻仍處以有期徒刑十六年重刑，爰請求酌量減輕云云，對於原判決取捨證據、認定事實及適用法則，並未依據卷內資料具體指摘，表明有何違背法令，自亦非合法之第三審上訴理由。是上訴人二人此部分上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。又本件為程序判決，乙○○上訴請求本院從輕量處，自無從審酌。另原判決認上訴人二人持槍強盜陳麗娥財物部分犯行並想像競合觸犯傷害罪之不得上訴第三審罪名部分，因得上訴之乙○○非法持槍、上訴人二人攜帶兇器強盜未遂等重罪部分，上訴均不合法，則此輕罪部分，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上併予駁回。
二、甲○○如附表一所示非法持槍、附表四編號１至４、６至８所示攜帶兇器強盜、附表五所示準強盜部分：
上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，亦為刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段所明定。本件原判決關於甲○○部分，甲○○表示不服，於民國九十七年五月二十六日提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。又其上訴時並未敘述理由，嗣雖於九十七年六月五日提出上訴理由書狀，然所敘述者僅關於原判決附表四編號５部分犯行之上訴理由，對原判決關於甲○○如附表一所示非法持槍、附表四編號１至４、６至８所示攜帶兇器強盜、附表五所示準強盜部分，除指摘原判決定應執行刑逾越法定範圍外，並未敘明任何上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未補提，是其此部分之上訴自非合法，應予駁回，又其所指原判決包括與不得上訴第三審罪刑定應執行之刑違背法令一節，本院亦因此無從審酌，併予敘明。
三、上訴人二人如原判決附表二、三所示攜帶兇器竊盜部分：上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人二人被訴如原判決附表二所示共同攜帶兇器竊盜及乙○○被訴如原判決附表三所示攜帶兇器竊盜等部分，原審均維持第一審依刑法第三百二十一條第一項第三款分別論處罪刑之判決，核俱屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。依上開說明，此等部分既均經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人二人分別提起此等部分之上訴，顯為法所不許，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 八 月 十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 蔡 彩 貞法官 陳 世 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 八 月 十九 日
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