最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三七三二號上 訴 人 甲○○上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月二十日第二審判決（九十七年度上訴字第九八四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六年度偵字第二九二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、殺直系血親尊親屬未遂、殺人未遂部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○殺人犯行明確，第一審判決論處上訴人殺直系血親尊親屬未遂及殺人未遂二罪刑（分別處有期徒刑九年、四年），為無不合，予以維持，駁回上訴人此部分之第二審上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。經核所為論敘均與卷內證據資料相符，並無認定事實不依證據或有何採證違背證據法則等違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、翁玉林、乙○○○以親生子之意思登記上訴人為其二人之長子，並非以養子之身分登記，上訴人與其二人並無直系血親尊親屬關係，原判決論處上訴人犯刑法第二百七十二條之殺害直系血親尊親屬未遂罪，自有適用法則不當之違誤。㈡、原判決既認上訴人有刑法第二十五條、第六十二條、第十九條第二項之減輕事由，但仍分別判處有期徒刑九年及四年，其量刑顯然失重。惟查：㈠、原判決於理由內已說明翁玉林、乙○○○基於收養之意思，自上訴人幼時予以撫養，應認上訴人與其二人係收養關係，上訴人殺翁玉林未遂之犯行，應成立殺直系血親尊親屬未遂罪，核無適用法則不當之違法。上訴意旨仍執陳詞，就屬原審採證認事職權之行使及原判決已詳細說明事項，徒憑己見，漫事指摘，且仍為單純事實之爭辯，不能認係適法之第三審上訴理由。㈡、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以被告之責任為基礎，且已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀及有關減輕之規定而為刑之量定，復未逾越法定刑度，即不容任意指為違法。第一審判決就上訴人之犯罪情節，已在事實欄明白認定，於理由內詳加論斷，並敘明審酌其品行、犯罪動機、手段、所生危害等刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑範圍內量刑，原判決予以維持，亦無違法可言。是上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依上揭說明，此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、預備殺直系血親尊親屬部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人預備殺乙○○○部分，原審經審理結果，認上訴人預備殺直系血親尊親屬之犯行明確，第一審判決適用刑法第二百七十二條第三項規定論處上訴人預備殺直系血親尊親屬罪刑（處有期徒刑一年），為無不合，予以維持，駁回上訴人此部分之第二審上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴第三審之案件，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許，自應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 八 月 七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 石 木 欽
法官 陳 世 淙法官 洪 佳 濱法官 林 俊 益法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 八 月 十九 日
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