最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三八二號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 廖虹羚律師上 訴 人即 被 告 丁○○被 告 丙○○選任辯護人 朱立人律師被 告 乙○○上列上訴人等因被告等違反稅捐稽徵法等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年一月二十日第二審判決（九十三年度上訴字第五七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二００四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、丁○○、甲○○逃漏稅捐上訴部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人即被告丁○○、甲○○，被告丙○○、乙○○於民國八十七年間，在高雄市合夥經營「花月良宵視聽社」、「花好月圓視聽歌唱店」（下稱「花月良宵」、「花好月圓」）。「花月良宵」、「花好月圓」均為納稅義務人，丁○○、甲○○、丙○○先後擔任負責人，係商業負責人，為逃漏營業稅，自八十七年八月十一日起至八十九年六月間止，以專營菸酒（免徵營業稅）之「金伶洋行」、「花伶洋行」（負責人各為甲○○、乙○○）所申請之刷卡機裝置於「花月良宵」、「花好月圓」營業場所，供顧客刷卡消費使用，以不正當方法，將應稅之營業銷售額漏報新台幣（下同）四千六百四十二萬九千二百八十五元，逃漏營業稅共二百二十一萬零九百十八元，詳如原判決附表所示等情。爰撤銷第一審關於丁○○、甲○○逃漏稅捐部分之判決，改判論處丁○○、甲○○商業負責人為納稅義務人，以不正當方法逃漏稅捐罪刑（丁○○共十罪，甲○○共二罪），已敘明其所憑之證據及認定之理由，而以丁○○、甲○○否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。復查原判決認丁○○自八十七年八月七日起擔任「花月良宵」負責人，八十九年四月二十日起由甲○○繼任負責人，均為商業登記法規定之商業負責人等情，已依憑丁○○、甲○○所為之供述及營業稅稅籍歷史檔查詢作業等資料，詳加審酌論敘（見原判決第三頁第二十八行至第四頁第四行）。至丁○○、甲○○等人持有「花月良宵」、「花好月圓」股份之比例各若干，與判斷商業負責人之身分無涉，亦不影響事實之確認，從而原判決所載丁○○、甲○○等人持有股份之比例縱與卷內資料不盡相符，因此種訴訟程序之違法既於判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為第三審上訴之合法理由。再，刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有適用。丁○○上訴意旨以其僅係掛名負責人，非屬轉嫁代罰之對象，且因持有之股份最少，居於聽命行事角色，應有刑法第五十九條之適用等語，亦非適法之第三審上訴理由。另甲○○上訴意旨以「花月良宵」主要營業係酒類，因酒類為免稅，則以「金伶洋行」、「花伶洋行」之刷卡機放在「花月良宵」營業場所，供消費菸酒部分使用，以節省稅金，主觀上並無犯罪之故意，原判決引用證人施仁傑之證言推測犯罪，於法有違等語，漫就原審採證認事職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，憑己見任意指摘，尤難謂符合第三審上訴之法定要件。丁○○、甲○○上訴意旨指摘之各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、甲○○幫助逃漏稅捐上訴部分按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。甲○○上訴理由雖僅指摘原判決關於逃漏稅捐部分違法，但未聲明僅就該部分上訴，故關於幫助逃漏稅捐（以「金伶洋行」等免稅刷卡機供「花月良宵」等使用）部分，亦視為全部上訴。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。查甲○○幫助逃漏稅捐部分，原判決係依稅捐稽徵法第四十三條第一項論處罪刑，此乃最重本刑三年以下有期徒刑之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。甲○○猶就此部分提起上訴，於法不合，應予駁回。
三、檢察官上訴部分按法院對於合併起訴之數罪案件，係受一次多數訴訟關係之拘束，如有裁判上可分之罪漏未審判，其漏判部分之訴訟關係並未消滅，祇屬補充判決之問題。倘屬實質上或裁判上一罪關係之案件，法院僅受一次單數訴訟關係之拘束，審判如有遺漏，因訴訟關係已經消滅，對遺漏部分即無從審判，始屬「已受請求之事項未予判決」之違法情形。又稅捐稽徵法第四十七條第一款之規定，係將納稅義務人之公司責任，於其應處徒刑範圍內，轉嫁於公司負責人，犯罪主體仍為公司，受罰之公司負責人僅屬「代罰」性質，其本身並非逃漏稅捐之納稅義務人，亦即非犯罪之主體。而商業會計法第七十一條第一款處罰明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之商業負責人，其本身即為犯罪行為人。二罪之犯罪主體不同，自無成立（九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行前）刑法第五十五條所定牽連犯之可能。檢察官上訴意旨以丁○○、甲○○、丙○○及乙○○等人開立不實發票之行為，除違反稅捐稽徵法外，應另成立商業會計法第七十一條第一款明知為不實之事項而填製會計憑證罪，兩者有牽連犯之裁判上一罪關係，原審就填製不實會計憑證部分漏未判決，顯有違誤等語，持己見任意指摘，不無誤解。其上訴亦屬違背法律上之程式，併應駁回之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 一 月 二十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 林 錦 芳法官 韓 金 秀本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 一 月 二十八 日
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