最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三九九六號上 訴 人 甲○○（原名鄧美華）
27之2號選任辯護人 蔡文彬律師
林明賢律師陳孟秀律師上 訴 人 乙○○選任辯護人 詹漢山律師上列上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月三日第二審更審判決（九十六年度重上更㈥字第二三八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十五年度偵字第二一三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）私運管制物品進口逾公告數額、行使業務登載不實文書之犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於其二人部分之科刑判決，就行使業務登載不實文書部分變更檢察官起訴行使偽造私文書之法條，改判依修正前刑法牽連犯之規定，從一重均論上訴人等二人以共同私運管制物品進口逾公告數額罪，甲○○處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月；乙○○處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人等二人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之私運管制物品進口逾公告數額部分，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。甲○○上訴意旨就此部分略稱：（一）原承辦檢察官在第一次偵查中（即台灣基隆地方法院檢察署八十四年度偵字第二四九八號）未對證人蔡明輝此一證據進行調查斟酌，應屬原承辦檢察官依據全部調查後所為之判斷。蓋當時檢察官並無不能對蔡明輝為調查之情形，其不予調查斟酌，顯見檢察官以當時既有證據足認甲○○犯罪嫌疑不足，蔡明輝既為原承辦檢察官刻意忽視之證據，自非新證據。原審竟以蔡明輝此一證據未經原承辦檢察官調查斟酌為由，遽認該證據符合刑事訴訟法第二百六十條第一款之新證據，認本件就甲○○部分之起訴並無違誤，其判決違背法令。（二）原判決認定本次走私成本為新台幣（下同）三百三十四萬三千元，甲○○、乙○○、蔡明輝負擔成本及分配利潤比例為百分之三十、五十、二十。則乙○○應負擔之成本應為六十四萬一千五百元（三百三十四萬三千元乘以零點五再減乙○○購買大陸農產品之一百零三萬元），而非原判決認定之七十萬元。又報關應繳之關稅因該批農產品遭查獲並未繳納，包括蔡明輝等人於計算成本時，應無加入該筆費用之可能，是乙○○應負擔之費用應更低，而甲○○應負擔之成本應為九十七萬二千元（三百三十四萬三千元減其支付關稅十萬零三千元，再乘以零點三），尚須扣除甲○○辦理報關所需費用，故甲○○應無因負擔成本而匯款一百萬元予蔡明輝之必要，原判決有理由矛盾之違法等詞。乙○○上訴意旨就此部分略以：（一）證人因另案通緝未能傳訊到庭使被告行使詰問權，導致事實不明之危險，顯非應由被告承擔，而逕依證人未經被告詰問之陳述作為認定被告犯罪之依據，無異剝奪被告之詰問權。乙○○並未拋棄對蔡明輝之詰問權，而法院依修正前刑事訴訟法對蔡明輝訊問時，乙○○固在場，惟未對其詰問，是原審認乙○○已表示意見，顯違反刑事訴訟法第二百八十七條之二規定。（二）原審未傳訊證人陳慶欣、李昇陽予乙○○詰問，亦違背法令。（三）遍查全卷，並無任何證據足資認定乙○○有提議走私之事實，且李昇陽匯款七十萬元係乙○○代蔡明輝向李昇陽借款，於貨櫃抵達基隆港前，已由蔡明輝指示陳慶欣以客票償還之情，為前次李昇陽確定判決所認定之事實，自難再以李昇陽有匯款予蔡明輝一事，認定乙○○有參與出資共同走私。乃原審認上開七十萬元為乙○○請李昇陽匯款予蔡明輝做為走私之資金，顯與前揭李昇陽判決確定部分所認定事實相互矛盾，其採證即屬違法。（四）蔡明輝證述乙○○採購大陸農產品交由謝耀隆夾藏裝櫃云云，然其於民國八十三年十一月二十六日搭機返回台灣，如何得知其後發生之事，此係其個人臆測之詞，原判決未說明何以有證據能力，逕依此證言資為認定乙○○犯罪之依據，與刑事訴訟法第一百六十條規定有違等語。惟按：（一）刑事訴訟法第二百六十條第一款所謂發見新事實或新證據者，係指於不起訴處分前未經發現至其後始行發現者而言，若不起訴處分前，已經提出之證據，經檢察官調查斟酌者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據以再行起訴（本院五十七年台上字第一二五六號判例意旨參照）。原判決理由一說明：本件因查驗報關發現夾藏走私，即將該承辦報關行之負責人即甲○○列嫌疑人移送，惟原承辦檢察官調查時，甲○○辯稱該貨櫃報關係友人謝耀隆介紹之客戶柯忠波以慧祥貿易有限公司名義委辦云云，柯忠波到案則證稱係為一走私集團頂替，並不認識甲○○等語，而證人即嘉隆報關行承辦職員蕭定海雖證稱係甲○○交付辦理，但對貨主已無記憶等情，因認甲○○僅係不察而承接報關業務，走私事證不足，於八十五年一月十五日為不起訴處分。嗣經法務部調查局航業海員調查處（下稱海調處）續行調查，查獲蔡明輝為僱用柯忠波頂替之人，並於八十五年五月三日據蔡明輝供述，方得知甲○○涉案。是蔡明輝到案後所為之證言及經循其供述查得李昇陽、共同正犯乙○○及其等之入出境資料暨匯款往來等證據，自屬該不起訴處分確定，就同一案件再行起訴之新證據（未經「調查斟酌」之「證言」）。蔡明輝之證言既屬刑事訴訟法第二百六十條第一款之新證據，則檢察官對甲○○起訴，即於法無違，因認甲○○辯稱其前已經檢察官處分不起訴，檢察官未有新證據再次將其提起公訴，於法顯有未合云云，不足採取等理由甚詳（見原判決第三、四頁），核無違誤。甲○○上訴意旨仍執前詞而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）證據之取捨及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法。經查原判決已就上訴人等二人及蔡明輝如何謀議、每人投資之成數、資金之分配、每人於走私過程中所分擔之工作之約定，及走私之事實經過，業據蔡明輝於海調處及原審更三審審理時證述綦詳，蔡明輝陳稱：出資比例，由乙○○方面占五成，其與甲○○方面合占五成，其跟甲○○當時在一起，口頭上說甲○○占三成，伊占二成，由負責購買者先行墊支，嗣後再行結算相互找貼，因其採購玩具共花二百餘萬元，乙○○採購大陸農產品約花一百餘萬元，加上尚需支付關稅（預估為完稅價格之百分之七點五至十，惟遭查獲而未核定支付）、運費（估計六萬餘元）、報關費等費用，故甲○○電匯一百萬元至其交通銀行（下稱交銀）中壢分行之帳戶，乙○○方面尚需暫行攤提七十萬元，事後亦收到乙○○之七十萬元，在海調處所稱三百五十萬元只是一個概數，先出錢，結算後再多退少補等情，並參酌扣案大陸走私物品完稅價格及其餘費用之估算，及李昇陽證陳：乙○○向其借款七十萬元，要其轉帳至蔡明輝帳戶等語，甲○○亦不諱言有匯款一百萬元至蔡明輝交銀中壢分行帳戶，且有蔡明輝交銀中壢分行之存款往來明細及李昇陽存摺影本各一件在卷可按，認蔡明輝所言為可採信。甲○○辯稱係與蔡明輝私人借貸云云，然蔡明輝稱其帳戶內尚有數百萬元，要無須向甲○○借貸，核與其前開交銀帳戶於甲○○匯款之八十三年十二月一日前，確有二百餘萬元之餘額，且之後至同年十二月十六日亦仍有二百餘萬元之餘額等均相符合，確無向甲○○借款之必要。另乙○○稱係蔡明輝向李昇陽之借款，亦與李昇陽前開所證不符，是二人所辯，均不足採等情，予以指駁明確（見原判決第六、七頁）。此屬事實審法院取捨證據、認定事實之職權合法行使，核無甲○○上訴意旨所指判決理由矛盾之違法情形，尚不得任意指摘，執為第三審上訴之理由。（三）被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序，固有司法院釋字第五八二號解釋理由可參。經查甲○○於原審更六審審理時聲請詰問蔡明輝，惟蔡明輝經原審於更五審審理時多次傳拘無著（現已另案通緝中），而有客觀上不能受詰問之情形，然其於原審更三審審理時已依證人身分作證，法官訊問時，上訴人等二人均在場，且對其證言表示意見，符合修正前刑事訴訟法之訊問程序，亦難認對上訴人等二人防禦權有何保護不周之處，原判決理由業已敘明斯旨（見原判決第九頁，理由四之㈢），核無違法之可言，不容任意爭執，而資為上訴第三審之適法理由。（四）刑事訴訟法所規定之詰問權，其行使與否，屬當事人及辯護人之權利，如捨棄該項權利，此時證人陳述之證據能力，並不因未受詰問而生影響。查乙○○及其原審辯護人於九十七年三月二十日審判期日，原審審判長就證人陳慶欣、李昇陽（原審筆錄誤載為李昇揚）之證言，朗讀並告以要旨，詢問其等有何意見？答稱：沒有意見或不爭執等語；其等於為調查證據之聲請時，亦僅請求詰問甲○○，並未聲請詰問陳慶欣、李昇陽，此有審判筆錄載明可稽（見更㈥卷第四七頁背面、第四八頁正、背面）。乙○○就此部分之詰問權，既已消極不為行使，原審依法踐行調查證據程序後，採為認定乙○○犯罪事實之依據，即難認有違證據法則。執此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。（五）原判決認定乙○○請李昇陽於八十三年十一月三十日，將七十萬元款項匯入蔡明輝之帳戶之事實，係依憑蔡明輝、李昇陽之證言，並參酌蔡明輝交銀中壢分行之存款往來明細及李昇陽存摺影本等證據資料而為論斷。至李昇陽於原審更四審獲判無罪確定，係因僅能證明李昇陽借款與乙○○，並無證據足認其參與本件走私等犯行，有該判決在卷可稽（見更㈣卷二第一０五至一０七頁），二者並無矛盾之可言。又原判決認定乙○○於八十三年九月間，提議以申報進口玩具名義，夾藏管制物品大陸農產品私運進口轉售牟利等情，係依證人蔡明輝之證述（見更㈢卷一第一０二、一０三頁）憑以認定（見原判決第六頁，理由二），核屬有據。乙○○此部分上訴意旨未依卷內訴訟資料而為指摘，自非合法之第三審上訴理由。（六）原判決認定上訴人等二人與蔡明輝搭乘同一班機前往香港，分別購買大陸農產品及玩具，嗣由甲○○交由其友人謝耀隆出貨之事實，係綜核蔡明輝之陳述，並參酌向內政部警政署入出境管理局（已改制為內政部入出國及移民署）調取上訴人等二人與蔡明輝之出入境紀錄資料，顯示其三人確曾於八十三年十一月二十三日搭乘同一班機前往香港，嗣甲○○及蔡明輝於同月二十六日亦搭乘同一班機返台，乙○○則於同月三十日始行返台等情相符，詳敘其憑以認定之證據及得心證之理由。蔡明輝證述本件走私過程，有關乙○○犯罪分工之約定部分，係就其親身見聞之事實所為之陳述，並非其個人臆測之詞。乙○○執此指摘，要非上訴第三審之適法理由。（七）其餘上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，或就與此部分判決本旨無關之枝節事項，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人等二人所犯輕罪之刑法第二百十六條行使第二百十五條業務上登載不實文書（原審變更檢察官起訴行使偽造私文書之法條）部分，則為刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，原不得上訴於第三審法院，因重罪之私運管制物品進口逾公告數額部分，其上訴既非合法，而應從程序上予以駁回，牽連之輕罪即行使業務上登載不實文書部分，自無從併為實體上審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 八 月 二十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 吳 燦法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 八 月 二十八 日
Ａ