最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三九二八號上 訴 人 甲○○選任辯護人 許美麗律師
王彩又律師李林盛律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年六月二十六日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第一四八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第五四０八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○公務員對主管之事務直接圖利之犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判仍論處上訴人共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。查本件原審第二次更審諭知上訴人無罪之判決（九十四年度上更㈡字第五八號）正本對檢察官送達之送達證書上所載送達日期民國九十五年三月六日，核與「送達檢察官裁判書類登記簿」上，「檢察官收受文件蓋章」欄內檢察官日期戳章顯示之日期相符，原判決因認該裁判於九十五年二月十四日宣示後，於九十五年三月六日送達判決正本予檢察官，檢察官於九十五年三月十日提起第三審上訴並未逾期。經核並無不合，上訴意旨未具體指出原判決此部分認定有何違失，徒憑己意，主張上開送達證書上記載之日期業經塗改，即應以塗改前之九十五年二月二十七日為送達檢察官正本之日期，是該無罪判決業因檢察官上訴逾期而告確定云云，指摘原判決不當，殊非合法之第三審上訴理由。次查原判決認定上訴人違背法令，同意福松建設股份有限公司（下稱福松公司）將本件停車場部分樓層作為商務旅館、三溫暖等「商業使用」，而圖利福松公司，係依憑卷附本件停車場招商行為當時之八十四年台灣省政府核定興建停車場函、新竹縣議會審議通過之契約草稿、招商投資公告及獎勵民間興建公用停車場申請須知等，均明定興建完成之停車場固得以一至三層中之部分面積作為營業用途，然僅得作「商場」使用，且依內政部所核定之「都市計畫公共設施用地多目標使用方案」，所謂商場使用，限於日常用品零售業、一般零售業（不包括汽車、機車、自行車零件修理）、日常服務業（不包括洗染）、一般事務所及便利商店，與上訴人准予經營所謂八大行業之遊藝場、商務旅館、三溫暖等「商業」項目顯然不同。上訴人係新竹縣政府建設局長，主管新竹縣內之工商、土木、水利、觀光及公用事業等業務，復主辦本件招商興建停車場案，對屬其招商處理依據之上開相關法令，本無不知之理，尤其證人即相關承辦人員李佳瑾、陳復全及周士泰等一再上簽呈，引經據典指明二者確實不同，核准商業使用顯有違法之處，乃上訴人仍簽註意見表示中央法令已不合時宜，為增加投資誘因，勢須如此云云，其對該二者之不同自難諉為不知。上訴人明知，卻仍違反各該規定，與福松公司簽訂契約，於契約第十七條約定八十四年十月十九日委員會審查通過之福松公司興建投資計畫書，視同該契約書之附件，效力與契約內各條文相同，若有部分條文互抵觸時，由福松公司擇優實施等語，使該興建計畫書內容中關於非停車場部分係供「商業」使用，包含：餐廳、遊藝場、保齡球館、商務旅館、三溫暖、健身中心、有線電視台提供視聽設備供顧客伴唱等商業場所之記載，因此成為該契約約款之一部分。是上訴人簽訂之契約顯同意該停車場大樓部分樓層供作「商業」使用，其主觀上有圖特定私人不法利益之意圖甚明，業於判決理由內論敘甚詳。上訴意旨仍執本件招商行為前之舊函令，主張公共設施用地之多目標使用方案並無行業類別之限制，且其所為上開簽註，僅屬內部之意見溝通，對外發予福松公司之建造、使用執照等核准之用途，悉為符合商場使用之項目，並未違法云云之陳詞，指摘原判決違法，要無足取。而上訴意旨指經營保齡球館，依法本得認係作商場使用，並未違法一節，即使實在，然原判決理由併予敘及保齡球館之部分，縱予除去，於本件上訴人直接圖利犯罪之判決本旨並無影響，自不得執為上訴第三審之理由。再查福松公司租用新竹縣政府土地興建本件停車場，上訴人與福松公司訂立之契約固記載每二十年換約一次，但該契約第四條及第十七條規定引用上開興建計畫書補充事項第三點結果，土地租期已延長為五十年。雖民法規定租賃關係之期限，不得逾二十年，逾二十年者縮短為二十年，且福松公司亦已出具預告登記同意書，同意該停車場於一百零五年時移轉新竹縣政府所有，然該契約經法院確認無效前，該契約對新竹縣政府仍有拘束力，新竹縣政府勢須遵循契約內容，否則將衍生違約之爭議，預告登記期限屆至時，即非必能辦理移轉登記取得停車場建物所有權，原判決因認上訴人係以此偷渡夾帶之方式，將土地租期由原二十年延長為五十年，藉以為福松公司圖取不法利益，此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，據以於判決內認定上訴人圖利之犯行，尚無違背客觀上之經驗法則與論理法則。上訴意旨憑其個人主觀意思，主張五十年租期既將因法定限制縮短為二十年，且新竹縣政府本得依上開預告登記取得停車場所有權，即無不法利益可言云云，任意指摘原判決違法，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。第查原判決以本件興建停車場工程之履約保證金，依據招商公告及縣議會所審議通過之契約草稿，應以「全部建築物及設施物總價」為標準計算，約為新台幣（下同）八百五十萬元，乃上訴人捨此不為，擅自同意依照福松公司單方面所申報之「建造執照所列工程總造價」計算，約為二百七十八萬九千七百六十七元，二者相差五百餘萬元，為上訴人所不否認。該保證金雖僅供擔保福松公司履行契約，於工程順利完成後，固應全數返還該公司，但該履約保證金之作用既在擔保履約過程中福松公司因違約所應給付之賠償，福松公司自應依上開約定之計算標準如數繳納保證金，俾發揮契約預定之擔保功能，上訴人竟同意福松公司大量短繳履約保證金五百餘萬元，已使福松公司因而獲取相當於利息支出之不法利益，自屬圖利行為，亦於理由內闡述甚詳。上訴意旨援引證人建築師許禮烘之證詞，主張所謂設施物總造價應係工程之總價，與本件上訴人同意福松公司依建築執照所載之工程總造價計算保證金並無不合云云，重為事實之爭辯，並據以指摘原判決不當，顯不足據以辨認原判決具備違背法令之形式要件。復查原判決就福松公司為申請停車場建造執照所提出之各樓層平面圖，如何與申請書內所註明用途不符，興建總樓地板面積如何超過審查委員會審查通過投資計畫書之記載，其建蔽率如何違反「都市計畫法台灣省施行細則」關於立體停車場建蔽率之限制，亦於理由逐一析述甚詳，對上訴人所辯福松公司興建之停車場大樓所加蓋，稱為七樓以上之「屋頂突出物」不得計入總樓地板面積云云，亦以該構造高達三層，且內部隔間可使用之面積甚廣，難認係建築技術規則中所稱得不計入總樓地板面積之「屋頂突出物」，上訴人所辯曲解法令，不足採信等語，予以指駁。上訴意旨，無視於原判決之理由說明，仍執同一陳詞，就原判決已加論列之事項，重為爭辯，亦非適法。至其餘上訴意旨，亦純係對事實審法院採證、認事及證據證明力判斷之職權行使，專憑己見，任意爭執，並未具體指摘原判決採證認事及所為論斷違背如何之經驗法則與論理法則，亦難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 八 月 二十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 蔡 彩 貞法官 魏 新 和本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 八 月 二十七 日
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