最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三九三號上 訴 人 甲○○選任辯護人 林志忠律師上列上訴人因強制性交而故意殺人案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十六年十一月二十九日第二審更審判決（九十六年度上重更㈤字第二五號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署七十八年度偵字第三六五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○原任職於彰化縣○○鄉○○路○號○○實業有限公司（下稱○○公司），擔任搬運貨櫃工作，與黃○雄、黃○任（以上二人業經原審判處死刑，上訴後經本院駁回確定，已執行完畢）係好友。於民國七十八年九月十五日下午，上訴人以有貨櫃車進廠，邀黃○任、黃○雄同往幫忙搬運，當日下午四時許，三人抵達○○公司，因貨櫃車尚未進廠，乃先在公司警衛室，與警衛陳○雄等人喝酒聊天。至同日下午六時許，貨櫃車進廠，三人開始工作，至當晚八時許卸完貨櫃時，適該公司女工陳○○（下稱陳女，姓名、年籍詳卷）自外返回公司，走進辦公大樓欲前往三樓宿舍，上訴人知悉當天係中秋節次日，公司補假，宿舍內住宿之主管大多回家渡假，即對黃○任、黃○雄謂：「等一下帶你們去看一個女孩子」，至當晚八時許卸完貨櫃時，三人談妥細節，達成欲侵入公司宿舍姦淫宿舍內女工之共識，三人並約好先各自回家洗澡後，於當晚十時許，○○○鄉○○村○○○村○路上會合，由上訴人帶路繞過警衛室，從○○公司後面圍牆爬進，沿地下室廠房進入上開宿舍所在之辦公大樓一樓，直上三樓，見女工王○○（下稱王女，姓名、年籍詳卷）坐在三樓宿舍之交誼廳（康樂廳）沙發上梳頭，黃○任即點燃香煙，坐於王女左邊向伊挑逗，王女掙扎拒絕，復抓傷黃○任左前胸，黃○任一時生氣，動手毆打王女，上訴人、黃○雄亦趨前抓住王女，黃○雄遂提議施加暴力，強制以性器進入被害人性器姦淫之方式，輪流對之為強制性交，黃○任、上訴人首肯，乃由黃○任取出預先備妥之膠布貼住王女嘴部，使其不能叫喊，三人再合力將王女抬入交誼廳旁之宿舍房間地上，撕下王女衣褲，由黃○雄以王女之胸罩反綁其雙手，上訴人用手壓住王女胸部，再由黃○雄將王女雙腳分開，使之不能抗拒後，先由黃○任施暴以性器進入王女性器方式而為性交，再由黃○雄、上訴人依序以同一手法施暴而為性交，因上訴人與王女同為○○公司工人，恐被認出敗露行跡，三人遂基於共同殺害滅口之犯意，由黃○雄至康樂廳取一瓷質煙灰缸猛擊王女後頭部、黃○任則從房間木床下抽出角木一支猛擊王女顏面部，致造成王女左顳部五〤一〤０．五公分裂創，左額部三〤二公分表皮挫傷合併下陷性骨折，左魚尾部一．五〤一〤０．五公分裂創合併骨折現象，左頰部一０〤七公分表皮挫傷瘀血，左頦部二〤０．五〤０．三公分裂創，鼻骨粉碎性骨折，右額部七〤二公分裂創合併下陷性骨折，右魚尾部一〤一
〤０．五公分、一〤０．五〤０．五公分尖銳物體刺創各一處，右枕骨部六〤二．五公分下陷性骨折，上顎骨左、右第一門牙間骨折，右髖部四〤一．五公分瘀血，左上臂前部七〤五公分瘀血，左後肘部一〤一公分表皮挫傷，左膝前部五〤三公分表皮挫傷，右前臂前部二〤二公分瘀血二處、二〤一公分角質層剝脫一處，右膝前部五〤四公分表皮輕微挫傷，處女膜時鐘位置三點、九點、十二點位置完全破裂達基底部、小陰唇內壁上部、底部有點狀出血、小陰唇內壁有表皮剝脫現象等傷害，當場死亡。上訴人、黃○雄、黃○任步出房間，見陳女尚在浴室，乃將康樂廳電燈全部關熄，埋伏於浴室外側，陳女突遇燈熄，一時驚慌，僅著內衣褲衝出，遭黃○任以行兇用橫在地面之角木絆倒，上訴人、黃○任、黃○雄等三人，又共同承續同一強制性交而殺人之概括犯意，先由黃○任以該角木猛擊陳女頭、臉部，使渠昏倒不能抗拒後，三人合力將陳女拖入上開房間開亮電燈，由上訴人、黃○任、黃○雄依序強制以性器進入陳女之性器強制性交得逞，事畢，由黃○任猛抓陳女頭部撞擊地上之煙灰缸，該等行為計造成陳女左眉毛部五〤０．五〤０．三公分裂創，左下眼瞼瘀血，左顴骨部一．五〤０．三公分表皮挫傷、二．五〤一〤０．三公分尖銳物體挫裂創，左耳輪三．五〤二公分瘀血、一．五〤０．三公分表皮挫傷二處，鼻樑二．五〤一〤一公分裂創，合併鼻骨粉碎性骨折、鼻孔流血，上唇二〤一〤０．三公分、下唇二〤一．五公分貫穿性創傷各一處，牙齒左上第一門牙、右上第一、二門牙完全脫落，左下第一、二門牙、右下第一、二門牙折斷約三分之一，前額部三〤二公分表皮輕微挫傷，右上眼瞼瘀血，二〤一〤三公分物體斜刺入傷創口一處（魚尾部），右顴骨部、頰部八〤七公分表皮挫傷皮下瘀血（顴骨部二〤二公分下陷性皮下組織傷），下頦部二〤０．五〤０．三公分裂創，左頂骨部七〤四〤０．三公分裂創，中央枕骨部六〤一〤０．六公分裂創，右頂骨部四〤一〤０．五公分裂創，右枕骨部十四〤三〤０．五公分裂創，左腕部尺骨端內側二．五〤一公分水平方向表皮挫傷一處，左後肘部二〤二公分、一．五〤一．五公分表皮挫傷各一處，左前臂尺骨背側四〤三公分鈍器挫傷、一．五〤一．五公分皮下瘀血各一處，右後肘部三〤二公分表皮挫傷，處女膜時鐘位置二點三十分處，九點處完全裂創達於基底部，三點三十分處約０．三公分不完全裂創傷等傷勢。適該公司主管謝○淙返回，見宿舍所在之一樓鐵門鎖上，叫不開門，乃請警衛陳○雄掛內線電話叫陳女開門，黃○任聽聞電話鈴響，即將電話筒拿下，招呼黃○雄與上訴人沿廚房樓梯下樓翻牆逃竄，並將行兇用之角木丟棄於該公司圍牆邊草叢中。迨謝○淙自窗戶進入宿舍，見王女、陳女躺於血泊中，迅將陳女送醫急救，仍因傷勢過重，頭部外傷顱內出血，延至翌（十六）日上午二時十五分死亡。嗣經警循線查獲黃○任，進而查悉黃○雄、上訴人係共犯，惟黃○雄與上訴人均潛逃無蹤，經第一審法院發布通緝，黃○雄於七十九年十二月三十一日經緝獲到案，上訴人則於逃匿十三年後，始於九十二年三月二十六日經警緝獲等情。因將第一審科刑判決撤銷，改判仍論處上訴人共同連續二人以上，侵入住宅對於女子以強暴而為性交，而故意殺害被害人罪刑（處死刑，褫奪公權終身）；固非無見。
惟查：（一）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。依原判決理由說明，係依憑兇案現場採得之指紋十枚，經彰化縣警察局以七十八年九月十九日彰警刑字第○○○○號函送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗結果，發現其中一枚指紋與上訴人之「右中指指紋」相符，有該局七十八年九月二十三日局紋字第○○○號鑑定書一份在卷可稽（見偵三六五九號卷第七二頁至第七五頁），作為認定共同被告黃○任不利於上訴人之供述與事實相符之重要證據；並依憑刑事警察局九十五年十一月二十二日刑紋字第○○○○○○○○○○號函及九十五年十二月八日刑紋字第○○○○○○○○○○號函，就黃○雄緝獲後，彰化縣警察局以八十年三月十二日彰警刑字第○○○○○○號函，檢同黃○雄人相表及現場指紋照片，送請刑事警察局鑑定，嗣該局八十年三月二十一日局紋字第○○○○○號鑑驗通知書記載：「送鑑定之現場指紋相片十一張，因欠明晰且特徵點不足，無法比對」（見更㈡卷第一二０頁）及彰化縣警察局再將本案留存之指紋照片十一張及上訴人之指紋，以九十五年四月十七日彰警鑑字第○○○○○○○○○○號函，送請刑事警察局鑑定，經該局以九十五年五月三日刑紋字第○○○○○○○○○○號鑑驗書覆稱：「送鑑指紋照片十一式二十五張，因其上指紋紋線模糊不清，無法比對」等情；於理由內說明：「因七十八年鑑定之指紋為膠片指紋及相片指紋，八十年及九十五年只鑑定相片指紋，因鑑定標的不一致，所以鑑定結果亦不一致」。惟依彰化縣警察局七十八年九月十九日彰警刑字第八一三三號函所載，其送請刑事警察局鑑定之證物，係現場採（拾）獲指紋十枚（附血跡指紋照【底】片六張、血跡內褲一件、血跡木棍一支、血跡（三份）、衛生紙、毛髮及煙蒂（見更㈢卷第二二０頁、第二二一頁），顯未檢具所謂之「膠片指紋」送請鑑定；則刑事警察局九十五年十一月二十二日刑紋字第○○○○○○○○○○號函及九十五年十二月八日刑紋字第○○○○○○○○○○號函，分別記載：「七十八年鑑定之指紋為膠片指紋及相片指紋，八十年及九十五年只鑑定相片指紋，因送鑑定標的不一致，所以鑑定結果亦不一致」、「彰化縣警察局七十八年九月十九日彰警刑字第○○○○號函送鑑定比對之指紋，包含指紋膠片一張及血跡指紋照、底片各六張」，與彰化縣警察局上開送鑑定函文之內容不符，實情如何？事關死刑重典及該鑑定書可否採為不利於上訴人之認定，且與上訴人利益有重大關係，自應查證明白，以昭折服。（二）證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。共犯黃○任於事發當時所著之上衣、西褲、內褲各乙件，經送請刑事警察局鑑定，其化驗結果血跡均呈陰性反應，有該局七十八年十月十七日刑醫字第○○○○○號鑑驗書影本乙份在卷可按（見偵查卷）；則上開衣褲之照片，自不足作為黃○任不利於上訴人之供述確與事實相符之證明，原判決竟執上開衣褲之照片，為不利於上訴人之認定（見原判決正本第二四頁第七行），此部分採證法則之運用，自屬違誤。（三）證人於審判外之陳述，除法律有規定外，不得作為證據，為刑事訴訟法第一百五十九條所明定；卷附原法院更㈡審之公務電話紀錄，係該審書記官與彰化縣警察局二林分局草湖派出所值班警員蕭永串之電話對話紀錄（見更㈡卷第三七頁）；則警員蕭永串之前揭陳述，自屬證人於審判外之陳述，其是否有證據能力？原判決未予審認、說明，即採納作為判決之資料（見原判決正本第二十頁第六行至第八行），尚難謂為適法。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又共同正犯之成立要件，九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第二十八條，已經修正，該項修正將刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，乃因原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，上開修正顯非單純文字修正，亦非實務見解之明文化，應有修正後刑法第二條第一項「從舊從輕」原則之適用。本件自應適用行為時刑法第二十八條規定，論上訴人以共同正犯，原判決認：「被告（即上訴人，下同）共同基於犯意之聯絡，由被告把風接應（應屬誤載），由下手『實行』強盜（應為強制性交而故意殺人之誤）犯行，而共（同）犯罪之情形而言，刑法第二十八條之修正內容，對於被告並無『有利或不利』之情形，是此部分應依現行法」；其適用法則，稍有可議，案經發回，宜一併更正，附為指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 二十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 一 月 三十 日
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