最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四０七九號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○
樓選任辯護人 文 聞律師
周金城律師凃成樞律師上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 徐景星律師
鄭智元律師方湘榕律師上 訴 人 丁○○（ 被告 ）選任辯護人 林繼恒律師
徐漢堂律師楊長岳律師被 告 丙○○上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月十一日及九十七年二月十九日第二審判決（九十六年度上訴字第二一三七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一三六０七、一四五二六、一四八四二、一五一七四、一五二三三、一五三一七、一五七六四、一六二一
二、一六七三四、一七三六四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○及乙○○、甲○○行賄部分均撤銷，發回台灣高等法院。
丁○○之上訴駁回。
理 由
一、發回部分：本件原判決認定上訴人即被告乙○○（原名張吉齡，改為張茂彬再改名）、甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○科刑之判決，改判仍均依牽連犯關係從一重論處乙○○、甲○○共同連續不具公務員身分之人對於公務員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑；另以公訴意旨略稱：民國九十一年十二月間，邦佑實業有限公司（下稱邦佑公司）得標後，乙○○自德國進口「紅外線窗鏡」，依軍品採購契約之約定，得標廠商必須「一次交貨一次付款」，且須俟廠商將貨品全數交齊後，相關會驗單位始能開始抽樣驗收。乙○○為希望驗收單位之陸軍飛彈光電基地勤務處（下稱飛勤處）於該年底前完成驗收、儘早撥款，以免預算遭保留至翌年（九十二年）七月，竟另透過甲○○向當時任飛勤處處長之被告丙○○少將說項，要求提前排驗，因甲○○早先擔任陸軍後勤司令部（下稱陸勤部）保修署署長時，丙○○於同單位擔任組長，為甲○○之舊屬，而予應允。九十一年十二月九日，乙○○先行自國外輸入五片「紅外線窗鏡」，丙○○因受甲○○之請託，明知其應依軍品採購契約之交貨約定，排定廠商一次全部交貨、驗收，竟違反上開契約之交貨約定及正常排驗程序，要求光電所人員協助乙○○對提前送交之五片「紅外線窗鏡」進行檢測（下稱系爭檢測），其餘九十五片於九十一年十二月二十七日進口後再辦理繳交，惟該次檢測並未通過。乙○○乃於九十二年一月十八日再度送驗，並於同年月二十四日完成檢測驗收。於九十二年二月間，乙○○、甲○○為感謝丙○○在該案驗收時給予之協助，另基於共同行賄之犯意，一同赴林口「台北高爾夫球場」，由甲○○出面交付賄款現金新台幣（下同）六十萬元予丙○○，丙○○亦明知前述款項，乃係彼二人因系爭採購案，受其幫忙，於正常驗收程序之外，另行提前排驗，且未依契約約定，全部一次驗收，而改以分次驗收等情，所致贈之款項，竟仍予收受，因認丙○○涉有貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為，收受賄賂或不正利益罪嫌，乙○○、甲○○另涉有貪污治罪條例第十一條第三項、第一項不具公務員身分之人對於公務員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明乙○○、甲○○、丙○○此部分犯罪，因而維持第一審關於此部分諭知乙○○、甲○○、丙○○均無罪之判決，駁回檢察官關於此部分在第二審之上訴。
固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例規定對於違背職務之行為或對於職務上之行為，要求（行求）、期約、收受（交付）賄賂或其他不正利益之犯罪（同條第四條第一項第五款、第五條第一項第三款、第十一條第一項、第三項），如行為人基於單一犯意，以實現同一個犯罪目的（違背職務上之行為或職務上之行為），先後數次要求（行求）、期約或收受（交付）賄賂或不正利益之行為（例如前金、後謝等），均係侵害同一國家法益，在刑法評價上，其先後數次舉動僅為全部犯罪行為之一部，應依接續犯理論，合為包括的一罪予以評價，較為合理（本院八十六年台上字第三二九五號⑴判例意旨參照）。依原判決事實之認定，乙○○為能順利得標獲取高額利潤，與甲○○共同基於對公務員關於違背職務之行為交付賄賂及不正利益之概括犯意聯絡，先由乙○○於九十一年五月二十九日向和信電訊股份有限公司（下稱和信電訊公司）申裝門號0000000000之行動電話機具後交予鄭建國任意撥打使用並為之支付通話費用（自九十一年五月二十九日起至九十三年三月一日止，合計支付通話費用六萬九千二百九十六元）而交付不正利益，乙○○復與鄭建國期約事成後將交付賄款五十萬元（原判決第五頁第十三至二十行）；乙○○自系爭採購案計獲得利潤一千四百六十二萬一千一百七十七元，遂於九十二年初某日，基於前開概括犯意，依約在台中市交付鄭建國賄款五十萬元（原判決第八頁第二十五至二十七行）等情。如果屬實，則乙○○與甲○○似係以實現一個犯罪為目的（即為能順利得標並獲取高額利潤，對於公務員關於違背職務之行為），而侵害同一個國家法益，在刑法評價上，其先後二次舉動僅為全部犯罪行為之一部，應依接續犯理論，僅論以包括的一罪，較為合理。原判決論以連續犯，是否得當，容有研求之餘地。㈡、貪污治罪條例第十一條第一項、第三項之關於違背職務之行為，交付賄賂或其他不正利益罪，其行賄之客體有二，一為賄賂，一為不正利益。所謂「賄賂」，指金錢或可以金錢計算之財物而言。而所謂「不正利益」，則指賄賂以外，足以供人需要，或滿足人之欲望之一切有形、無形之利益而言。依原判決認定之事實，乙○○向和信電訊公司申裝門號0000000000之行動電話機具後交予鄭建國任意撥打使用並為之支付通話費用合計六萬九千二百九十六元等情。如屬無訛，關於行動電話機具之交付及通話費之支付，究係「賄賂」或「不正利益」，原審未予釐清論明，率論以不正利益，自有未合。㈢、依原判決認定之事實，乙○○親自交付賄賂、不正利益予鄭建國，甲○○並未交付，原判決竟於理由內記載甲○○就行賄鄭建國部分，先後交付賄款、不正利益，時間緊接，手段相若，而觸犯基本犯罪構成要件相同之罪名，應依修正前刑法連續犯之規定，以交付賄賂罪論以一罪，亦有違失。㈣、修正前刑法上之牽連犯，係指行為人本僅有犯一罪之故意，惟其方法或結果行為，另犯其他罪名，而此二罪名之間，在客觀上即通常觀念上，認具有方法（手段）與目的，或原因與結果之牽連關係，亦即有不可分離之直接密切關係者而言。若另一犯罪係臨時起意，縱係利用前犯罪之結果行為而犯，因其犯意各別，自無牽連犯之適用。依原判決事實之認定，甲○○明知邦佑公司之主要營業項目為陸、海、空三軍的航空材料、戰車材料及真空管之銷售，為與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業，且公務員於離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業顧問，竟仍於九十年十一月一日起至九十一年七月三十一日止，擔任邦佑公司之顧問，並於上開期間內每月領取顧問費三萬元，合計為二十七萬元（實際擔任至九十二年十二月止，但自九十一年八月間起已逾上開三年之限制）（原判決第三頁第六至十三行）；甲○○嗣以退役中將及陸勤部前任司令之身分，配合乙○○向鄭建國稱如配合系爭採購案將可順利晉升中校等語，鄭建國遂就系爭採購案之採購計畫編定，從事不為詢商訪價、逕依乙○○報價浮編採購預算、減縮採購數量、訂定不合理之交貨期限等違背職務行為（原判決第五頁第二十至二十五行）。則甲○○於九十年十一月一日起，擔任邦佑公司之顧問，違反公務員服務法第十四條之一、第二十二條之一有關公務員離職後三年內不得擔任與其離職前五年內職務直接相關之營利事業顧問罪之時，是否即有於九十一年五月二十九日與乙○○基於對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂及不正利益之概括犯意聯絡？與其所犯對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂及不正利益之行為間，客觀上究竟有如何直接密不可分之方法（手段）與目的，或原因與結果之牽連關係？原判決就此部分並未詳為說明，自有理由欠備之違法。㈤、無罪之判決，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，應記載其理由，倘判決書內所記載之理由，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。第一審法院關於飛勤處於正式驗收前，是否禁止受廠商委託先進行任何測試？有所疑問，乃向上開飛勤處函查，經飛勤處函覆：「本廠驗收作業均依契約所定相關條款辦理驗收事宜，並無另行訂定相關驗收方式。」有飛勤處九十五年十一月二十四日曙團字第０九五０００五四六一號書函及附件可稽（九十四年度重訴字第六十七號影卷二第二六五頁及背面），細繹該書函並未針對「是否禁止受廠商委託先進行任何測試」乙節答覆，乃原判決理由逕載：「據該處覆稱：就正式驗收前接受廠商委託進行測試部分均依契約條款辦理，『並未有何禁止規定，亦未規定於正式開標前可否委請廠商提供器材進行測試』。」（原判決第三十二頁第二十五至二十六行），而為有利丙○○等人之認定，非但與上開覆函原意不符，且有判決理由與卷證資料不符之違失。㈥、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。本件依原判決引用陳永康、倪孔光之陳述而認定丙○○並無為甲○○、乙○○安排系爭檢測之情，難認與丙○○收受六十萬元有何對價關係（原判決第三十三至三十四頁）。然證人鄭澄寅於第一審審理時證稱：「（問：民國九十一年在軍中任何職？）飛勤處二廠廠長」、「（問：二廠的廠長與飛勤處的處長及光電所之間的關係？）我們廠裡面是在飛勤處下轄的光電所，我們的上級是處長，下級是光電所。」、「（問：剛剛你提到甲○○去找丙○○時，有找你到場？）對」、「我進去會客室時，有甲○○、張吉齡、處長、執行長。」、「誰通知我沒有印象，有人通知我說老署長來了，就把以前認識的人都找上去。」、「（問：當場軍階（誰）最高？）我們處長丙○○」、「（問：當天要求你們要進行測試的事情，是不是丙○○授意、同意的？）是。」（見九十四年度重訴字第六十七號影卷五第五頁、第十頁及背面），所述如果無訛，其證述內容似與陳永康所證情節不符，但與丙○○於偵訊時坦認有為乙○○、甲○○安排於正式交貨驗收前就五片紅外線窗鏡提前測試，且所收受之六十萬元現金與此一安排有關等語〔見偵一三六０七號偵查卷（八─四）第六十六頁以下〕相符。則能否謂丙○○未為乙○○、甲○○安排提前送交之五片「紅外線窗鏡」進行檢測？此與丙○○收受六十萬元現金，有無對價關係攸關，容有進一步詳查之餘地。原審對上開對乙○○、甲○○、丙○○不利之證據，未予詳加調查釐清，亦未說明不足採為其等不利認定之理由，遽為其等均無罪之諭知，併有調查職責未盡及判決不備理由之違失。以上，或係乙○○、甲○○、檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、甲○○行賄（即共同向鄭建國交付賄賂罪及涉犯向丙○○行賄）部分（至於乙○○被訴合意圍標罪嫌部分，業經原審判決無罪確定）及丙○○部分均有撤銷發回更審之原因。原判決理由第二十三頁第二十六行記載「乙○○所犯上開二罪」，應係「甲○○所犯上開二罪」之誤植，更審時應併注意及之。原判決有關乙○○另犯行使偽造私文書、政府採購法第八十七條第五項、甲○○另犯公務員服務法第二十二條之一罪及說明乙○○、甲○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
二、駁回（即丁○○上訴）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人丁○○共同行使偽造私文書之犯行明確，因而撤銷第一審關於丁○○所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於其之規定，改判依牽連犯關係從一重仍論處丁○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就其否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。丁○○上訴意旨略以：㈠、原審對其指摘調查人員詢問過程有違反刑事訴訟法第九十五條、第一百五十六條之違法情事未為審酌或說明不予斟酌之理由，自有判決不備理由之違法。㈡、原審對其指摘乙○○曾稱：「丁○○並不知悉偽造榮傑公司報價單之情事」之證詞反覆，並無證據能力，未予審酌且未說明不採納之理由，亦同屬違法。㈢、原審刻意不採丁○○所指摘上開有瑕疵之兩項論罪證據（即丁○○調查局之自白與乙○○之證言），企以此方式規避對於丁○○有利證據必須說明不採納理由之義務，自有違法。㈣、原審未審酌上開有利其之證據及理由，亦有違誤云云。惟查：㈠、有罪之判決書，固應於理由內記載「認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」與「對於被告有利之證據不採納者，其理由。」此觀刑事訴訟法第三百十條第一、二款之規定自明，是有罪判決對不採納被告不利之證據，自無須記載理由。本件原判決並未採納丁○○在調查局所為不利己之詢問筆錄作為判斷之依據，自無須記載不採之理由，丁○○上訴意旨㈠、㈢所指，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、丁○○之選任辯護人於原審就乙○○所稱：「丁○○並不知悉偽造榮傑公司報價單之情事」一節，詰問乙○○時，乙○○已具體明確回答：「榮傑公司的報價單，丁○○應知情，因為我有告訴他。」等語（原審卷㈢第九十三頁），原判決於理由內據此說明丁○○之否認知情為不可採，自無判決不備理由之可言，丁○○上訴意旨㈡、㈣所指，未依據卷內資料為具體指摘，亦非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所述，應認丁○○之上訴違背法律上之程式，予以駁回。原判決認丁○○牽連犯政府採購法第八十七條第五項後段容許他人借用本人名義參加投標罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條所規定不得上訴第三審之案件，其牽連之重罪（即行使偽造私文書罪）上訴既不合法，無從為實體之判決，上開輕罪部分亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。依上揭說明，丁○○之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 石 木 欽
法官 陳 世 淙法官 洪 佳 濱法官 林 俊 益法官 王 居 財本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 九 月 五 日
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