最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四一四號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲○○
號上列上訴人因被告違反著作權法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年五月十五日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第二○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵續字第二七五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係達盈化妝品實業股份有限公司（下稱達盈公司）及巨盈國際事業有限公司（下稱巨盈公司）之負責人。其明知巨盈公司已於民國八十七年間，將其產製之「仙芝柔去疤精華露」（下稱「去疤液」）在大陸地區之銷售權及商標專用權授權予郭進勇，郭進勇復於同年間將「去疤液」及其所有「豐胸貼片」產品在大陸地區之銷售權及商標專用權授予祥淳化工實業有限公司（下稱祥淳公司或告訴人公司）；巨盈公司並接受祥淳公司之委託產製上述產品。詎被告竟意圖為自己不法之利益，擅自在祥淳公司之訂單範圍外自行生產上開產品，並使用前揭產品之商標，且非法重製祥淳公司及郭進勇為上開產品製造之包裝盒及說明書等語文、攝影、圖形著作，銷售至大陸地區，侵害祥淳公司及郭進勇之著作財產權。嗣經祥淳公司報警於同年九月十一日在桃園縣八德鄉捷登運輸公司（下稱捷登公司）扣得達盈公司託運之「去疤液」三十八箱及「豐胸貼片」十三箱等情。因認被告涉犯刑法第三百四十二條之背信罪，及修正前著作權法第九十一條第二項之罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、原判決以警員林榮華事前並未向檢察官聲請搜索票，即逕至捷登公司搜索查扣「去疤液產品三十八箱」、「豐胸貼片產品十三箱」（下或稱系爭貨品）；而依當時情況，並無事實足信為有人在內犯罪而有急迫之情形，復未於執行搜索後二十四小時內呈報檢察官，其搜索程序違反修正前刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款之規定，因認所查扣之系爭貨品均不具有證據能力，而不能作為本案之證據。惟查警員林榮華於原法院前審證稱：「（現場有無人在搬運？）我不確定他們是否在搬運，但是有人在那邊整理」、「（你如何認定他們是要運走，而不是運來？）有可能是要運走，也有可能是要運來」、「（你們查扣的東西是否有部分裝載上車？）不確定」、「（你剛才說以臨檢方式去有看到明顯可見的東西，是如何明顯可見？）告訴人帶我們到現場之後是告訴人指認給我們看的，那些東西有些是封好的，有些是尚未封好的」、「（你看到其他的貨品，他們在對其他的貨品做什麼動作？）當時也有貨車在場，包括扣案的東西應該是他們打算要載運走的東西，而我們只扣押告訴人所指的部分，其他的貨品他們一樣是擺上車」，「（你的意思是你們要查扣的物品擺在那個地方，旁邊的貨品是準備要由貨車載運走了是嗎？）是的」、「（扣案的東西是放置在倉庫的何處？）當時貨車倒車進入倉庫要載運東西，那些東西是在鐵門裡面，鐵門都沒有關」、「（你臨檢有無特別規定？）有即時危害部分我們都要去臨檢，就是有急迫性或是證據會滅失的，我們都會去臨檢」（見原審上更㈡卷第六十、六十二、六十三、六十四、六十八頁）。若其所述可信，則系爭貨品既已送至捷登公司，且有部分已開箱整理，並有貨車倒車進入該處準備載運上述物品，於此情況，能否謂尚無急迫之情形？不無商榷餘地。究竟當時系爭貨品是否有隨時被貨車運走之可能？警員林榮華當時若不立即實施扣押，必俟向檢察官聲請而取得搜索票後，是否猶能順利扣得系爭貨品？上開疑點與判斷當時警方有無逕行實施搜索查扣之急迫性攸關，本院前次發回意旨對此已詳加指明。乃原審仍未就以上疑點詳加審究論敘明白，僅以警員林榮華當時僅見有人在捷登公司整理系爭貨品，尚不能確定系爭貨品是否為仿冒品暨當時是否已裝載於貨車上準備運走，遽謂其逕行搜索扣押並不具有急迫性，而作為該項搜索程序違法暨所扣押之貨品不具有證據能力之理由之一（見原判決第六頁倒數第七行至倒數第三行，第七頁第二十二至二十四行），自仍有調查未盡及理由不備之違誤。又警員林榮華既證稱：「有即時危害部分我們都要去臨檢，就是有急迫性或是證據會滅失的，我們都會去臨檢」等語，可見其主觀上係認為本件有急迫之情形，始逕行前往捷登公司臨檢查扣系爭貨品。原判決採信警員林榮華上開證詞，卻謂「難認其在主觀上已知有人犯罪且屬急迫之情形」云云（見原判決第六頁倒數第三行），亦有證據上理由矛盾之違誤。㈡、原判決於理由四之㈡之２（關於產品鑑定部分）內說明：扣案之「去疤液」（送檢編號Ａ），與告訴人公司自上海顯卓公司所購得之「去疤液」（送檢編號Ｂ）各一瓶（連同包裝盒及說明書）經法務部調查局鑑定結果，其色澤、成分，以及包裝盒暨說明書上之文字及色彩均有不同，因認扣案之「去疤液」並非被告公司所產製，而為有利於被告之認定（見原判決第十六頁第五行至第十七頁第十行）。然依法務部調查局鑑定函所載：上述送鑑定之兩種「去疤液」在色澤上並無顯著差異；而兩者雖均檢出四種相同之成分（依序編號為一至四），但除其中「成分二」有較具意義之差異外（相差百分之七），其餘三種成分之含量差異均在百分之五以內；並說明上述成分之差異程度能否作為該兩種產品相同與否之依據，則須視有無產品之客觀標準為之，有該局九十年十二月三日（九○）陸（一）字第九○○七四○五一號函，及九十一年二月六日調科壹字第○九一○○○四九九○○號函各一份附卷可稽（見原審上訴卷㈠第一六一頁、原審上訴卷㈡第六十五頁）。且同一製造廠商於不同批次製造同類產品時，是否可能因調配原料、秤量重量之疏誤，或受氣候、溫度或濕度之影響而導致其成分發生上述些微誤差？仍有進一步加以審究釐清明白之必要。又上述二種產品之包裝盒及說明書，經鑑定結果雖認為「經紫外燈照射檢視，送檢編號Ｂ之去疤液包裝盒之部分文字印刷字體線條，較送檢編號Ａ之去疤液包裝盒為粗，且兩者包裝盒之螢光反應明顯不同，研判非同一製品」。然告訴人公司於原法院前審迭次具狀主張：該公司為杜絕仿冒，曾於八十七年六月十五日與上海顯卓公司協議進行「去疤液」外包裝盒及說明書之全新設計改版，嗣於同年八月一日定稿確認，並自同年八月二十一日開始進行新版包裝盒及說明書之製造。而系爭「去疤液」係於同年九月二十一日查扣，當時新版包裝盒及說明書甫發貨不久，尚未及上市，故仍使用舊版包裝盒及說明書（白底綠字）。詎被告當時竟已使用新版包裝盒及說明書（彩色印刷），而被告因受告訴人公司委託產製上述產品，故能知悉新版包裝盒及說明書之訊息及其式樣、內容，可見扣案之「去疤液」貨品確為被告公司所生產等語，並提出協議書、黑白字體說明書稿、說明書製版單據、新舊版包裝盒及說明書等為證（見原審上更㈡卷第一○三頁，原審上訴卷㈡第九十九、一○四至一一四頁暨證物袋），其所述是否可信？與被告有無仿製上述產品之包裝盒及說明書攸關，亦有詳加調查釐清論敘明白之必要，本院前次發回意旨對此亦已詳予指明。乃原審仍未究明被告授權告訴人祥淳公司所銷售「去疤液」之標準規格或成分為何，以作為分辨上述二種產品是否相同之依據；亦未探求上述二種產品成分上之差異，是否基於上述原因所造成？暨該項誤差程度究竟是否屬於在不同批次製造上難以避免之合理誤差範圍？復未說明告訴人公司前揭所述暨所提出之協議書、黑白字體說明書稿、說明書製版單據、新舊版包裝盒及說明書等證據何以均不足採信之理由，僅以上述二種產品之成分經鑑定結果尚有上述差異，並謂「若達盈公司有於祥淳公司訂單範圍外，自行生產去疤液之產品，則以同樣之生產設備、技術、原料所生產之去疤液，其色澤、成分及產品說明書之文字、色彩、包裝盒文字及螢光反應等理應完全相同，始與事理相合」云云（見原判決第十七頁第三至十行），遽認扣案之「去疤液」並非被告所產製，其調查未盡及理由不備之瑕疵依然存在，自屬可議。㈢、證人即捷登公司會計楊瓊雪於警詢時證稱：扣案系爭貨品係該公司之常客即達盈公司委託該公司代為裝櫃運送至大陸汕頭，貨主為「陳文雄」，運費係向大陸貨主收取，係由達盈公司一名張廠長（即張助池）打電話與其聯絡託運，達盈公司對外代表人為甲○○及經常與其電話聯絡託運物品之張廠長，達盈公司與該公司接洽託運生意共計約有二十五次之多等語（見八十七年度他字第一五二二號影卷第二十至二十二頁）。嗣於第一審亦證稱：系爭貨品係一位達盈公司張先生（指張助池）以電話與渠聯絡託運至大陸，以前曾與該張先生以電話聯絡託運貨品至大陸多次，本批貨品與達盈公司以前託運之物品外觀一樣，運費係向大陸受貨人收款等語（見一審卷第七十二至七十三頁）。其後於原審又證稱：「（檢察官問：本案扣案的物品，之前有證述，寄貨人是否就是達盈公司的張助池先生？）對，因為他有電話和我聯絡」、「（檢察官問：這一件的寄件人是誰？）是因為達盈公司的張經理電話跟我聯絡，說這批貨有幾件不要寄大陸，他們要拿回去，我才知道這些東西是達盈公司寄的」、「（辯護人楊國宏律師問：剛剛證述達盈公司的張助池曾經打電話給你跟你說這個貨有部分拿退回，是在查獲前或是之後？）在查獲前」、「（辯護人楊國宏律師問：在八十七年九月十七日時你證述不知道是達盈公司託運，為何剛剛證述是張助池打電話等話？）達盈公司是寄貨人，但不見得是貨主」、「（檢察官問：這批貨貨運的司機在當時到底如何跟你說貨的來源？）我是先接到張廠長的電話，說有批貨寄來，其中有幾箱貨要退回去，叫我跟貨車司機講，貨車司機來的時候會說是從達盈公司載貨過來，所以我才知道」、「（審判長問：如何確定是達盈公司的？）我之前有跟達盈公司聯絡過，都是跟張廠長聯絡，我可以確定張廠長是達盈公司的，當時打電話是他自稱是張廠長的」等語（見原審卷㈠第二九六至二九九頁）。原判決雖以證人張助池於警詢時否認上情，且系爭貨品並無託運單，亦未經捷登公司簽收，而楊瓊雪又未曾與張助池見面，復不能舉出載運系爭貨品至捷登公司之司機或貨運行之名稱及營業地址，以供查證，因認不能僅憑楊瓊雪之證詞，遽認系爭貨品係達盈公司所託運（見原判決第十七頁倒數第三行至第十八頁第二十三行）。惟系爭貨品若係張助池負責聯絡託運，張助池及被告均難免有觸法之嫌，則張助池事後否認上情，究屬實情？抑卸責之詞？尚不能無疑。而系爭貨品若涉有不法情事，則託運人故意不出具託運單，以避免留下書面證據，亦非絕無可能。至捷登公司有無簽收系爭貨品，以及楊瓊雪是否曾與張助池見面，暨其能否舉出載運系爭貨品至捷登公司之司機或貨運行之名稱及營業地址，似與其上開證詞是否可信並無重要關係。況楊瓊雪與被告或張助池素無怨隙，雙方復有多次生意往來，若非實情，何以其卻始終指證系爭貨品係達盈公司之張助池所聯絡託運？亦有蹊蹺。原審並未命楊瓊雪與張助池互相對質詰問明白，以究明事實真相，僅以張助池否認上情暨前揭與楊瓊雪證詞是否可信無關之理由，遽謂楊瓊雪之證詞不足採信，亦嫌調查未盡。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。至背信部分，公訴人認與違反著作權法部分，有行為時裁判上一罪之牽連犯關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附為敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 二十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 一 月 二十八 日
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