最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四一二號上 訴 人 乙○○
甲○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年五月二十九日第二審更審判決（九十六年度上重更㈡字第九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一一三四三、一一三四四、一一六二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○均有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○部分及乙○○販賣第一級毒品部分科刑之判決，改判論以甲○○共同連續販賣第一級毒品罪，及論以乙○○連續販賣第一級毒品罪，均各量處無期徒刑，褫奪公權終身，並分別諭知適當之從刑；固非無見。
惟查：㈠、共同正犯乃係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，互相利用他人之行為，以達其犯罪之目的；故各共同正犯之間，非僅就其自己所實施之行為負責，並應在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦共同負責。本件公訴意旨指甲○○與陳武鎮、陳志惠等人共同組成走私、販毒集團，其分擔模式係由陳武鎮負責在大陸地區買入第一級毒品海洛因，再利用不詳姓名之人（即俗稱「交通」或「空中飛人」）搭飛機夾帶毒品入境，陳志惠負責在台灣接貨、送貨及交易，甲○○則負責尋找買主及指示聯絡交易地點並收取貨款等情，因認甲○○係與陳武鎮、陳志惠等人共犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品、販賣第一級毒品及懲治走私條例第二條第一項之走私等罪嫌。而原判決事實亦認定甲○○與陳武鎮、陳志惠及前揭「交通」者分別有如公訴意旨所指之分擔實施私運及販賣毒品之行為（見原判決第三頁第九行至第四頁第一行）。且陳志惠於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）調查時亦供稱：陳武鎮在大陸打電話給伊表示會有「交通」從大陸帶毒品進來，要伊等電話並配合綽號「十六」警員（指甲○○）之指示辦事，伊方知「十六」警員與陳武鎮早就配合從事走私、運輸及販售毒品之行為等語（見九十三年度偵字第一一三四三號卷第三十五頁）。倘若無訛，則甲○○似與陳武鎮、陳志惠及前揭「交通」者共同組成走私、販毒集團，而依前揭分工合作模式，各自分擔實施其中一部分行為，並互相利用他方之行為，以達成彼等自大陸地區私運毒品來台販賣牟利之共同目的。而甲○○雖未實際參與私運毒品入境之行為，但其與陳武鎮及陳志惠暨前述「交通」者既有自大陸地區私運毒品來台販賣牟利之合同意思（即共同目的），並各自分擔實施其中一部分之行為，依上述說明，自應對於陳武鎮及前揭「交通」者所實施私運毒品入境之行為共同負責。乃原判決對於甲○○是否與陳武鎮、陳志惠及前述「交通」者共同組成走私、販毒集團？彼等主觀上是否均有自大陸地區私運毒品來台販賣牟利之合同意思？暨是否有以前述分工合作之方式，互相利用他方之行為以達其等走私販毒牟利之目的等情，均未詳加調查審究明白，僅以甲○○並未親自參與私運毒品入境之行為，亦不知悉陳武鎮何時及如何運輸毒品入境，遽認不能證明其有走私及運輸第一級毒品犯行，而就此部分不另為無罪之諭知，尚嫌調查未盡。㈡、判決不載理由，或所載理由矛盾者，其判決為當然違背法令。原判決於事實欄二記載：陳武鎮利用不詳姓名之人搭飛機夾帶毒品入境台灣後，即告知陳志惠，再由陳志惠以行動電話「0000000000號」、0000000000號，或其他號碼與甲○○所有之行動電話0000000000號聯絡，而由甲○○負責尋找海洛因買主並收取價金等情（見原判決第三頁第十六至二十一行）。依此記載，係認定陳志惠將其所有門號「0000000000號」行動電話，供作與甲○○聯繫販賣毒品之工具。惟其理由欄六卻二度說明：「非扣案之搭配0000000000號之行動電話一具，並無證據顯示係供販賣毒品聯繫之用，不另宣告沒收」云云（見原判決第四十頁第十九至二十一行、第四十一頁第十三、十四行），其事實認定與理由說明不相一致，不無判決理由矛盾之違誤。究竟上述搭配門號「0000000000號」之行動電話機具是否共犯陳志惠所有供其與甲○○共同聯絡販賣毒品犯罪所用之物？此與該電話機具應否依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收攸關。原判決理由之說明與其所認定之事實互相矛盾，本院自無從為其適用法則當否之審斷。㈢、乙○○於民國九十三年六月六日在高雄市調查處調查時供稱：伊係幫「武鎮」（指陳武鎮）運送毒品，而「阿義」（指甲○○）會通知「惠哥」（指陳志惠）與伊會晤並交付毒品，伊運送毒品交給下手「阿財」後，由「阿財」直接匯款至大陸給「武鎮」，而「阿財」則會自伊所交付之海洛因中抽取一兩（約值新台幣十萬元）作為伊之報酬等語；嗣於同日下午及同年月九日上午檢察官偵訊時，亦均為大致相同之陳述，復稱：伊以上開合作模式為「武鎮」運送轉交海洛因予「阿財」共有三、四次，並否認向陳志惠或甲○○購買毒品等語（見九十三年度偵字第一一三四四號卷第十九、二十、四十六、
六十四、六十五頁）。惟其嗣後於高雄市調查處詢問及檢察官偵訊時，卻又改稱係向陳武鎮等人購買毒品等語（見同上偵卷第七十一頁以下歷次調查及偵訊筆錄）。是其對於究竟係為陳武鎮運送毒品，抑或向陳武鎮等人購買毒品，所述前後並不一致。原判決並未說明其取捨之理由，遽採其嗣後所供，認定其係向陳武鎮、陳志惠及甲○○等人購買毒品海洛因，尚嫌理由欠備。又原判決雖就乙○○基於販賣營利之意圖，先後多次向陳武鎮等人販入海洛因之行為論以連續販賣第一級毒品罪，但對於乙○○於九十三年六月六日被警方查獲「持有」第一級毒品海洛因二十六包（淨重共計七七八．三九公克）部分何以無庸論究？並未一併加以論敘說明，亦嫌理由不備。再乙○○係本案之被告，並非證人，而陳志惠雖係本案之共犯，但並非原審同案被告，原審亦未曾傳其到庭陳述。惟原判決理由卻說明：「證人乙○○亦經法院行交互詰問，對被告陳志惠之詰問權的保障無虞，被告陳志惠請求再次傳喚證人乙○○行交互詰問，核無必要」云云（見原判決第三十一頁第六至八行），核與卷內資料不合，似有誤載，併予指明。上訴人等上訴意旨雖均未指摘及此，然以上均為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。至原判決關於其他不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 二十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 一 月 二十八 日
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