最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四一二０號上 訴 人 甲○○（原名陳惠強）
乙○○丙○○丁○○上列上訴人等因違反動物傳染病防治條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月二十日第二審判決（九十七年度上訴字第一四五一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二四三四一號，九十六年度偵字第一○六一號、第六四六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論處上訴人甲○○（原名陳惠強）、乙○○、丙○○、丁○○共同違反動物傳染病防治條例第三十三條規定，擅自輸入禁止輸入之檢疫物罪刑部分（甲○○三罪、乙○○二罪、丙○○二罪、丁○○一罪）之判決，駁回其等在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對丁○○否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。查以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪行為者，均為共同正犯，又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。原判決認定甲○○分別與乙○○、丙○○、丁○○中一人或數人，由甲○○策畫，擇定輸入鳥類之種類及數量後，提供乙○○、丙○○機票、報酬，分別前往大陸地區與綽號「亮仔」接洽，購入綠繡眼等鳥類，由甲○○、乙○○及丙○○搭機輸入未經檢疫之鳥類來台，將部分鳥類出售予丁○○所經營之鳥店等情。則上訴人等顯係分別在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，縱丁○○僅為買受人，未親赴大陸運輸鳥類來台，但其既以自己犯罪之意思，事先同謀，著由其中一部分人實行犯罪行為，仍應對於全部所發生之結果共同負責，原判決以共同正犯論處，核無不合。又共同被告之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院得本其自由心證予以斟酌。而原判決採信同一被告之部分自白時，當然排除其他部分之供詞，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供詞之理由，仍於判決本旨無生影響，亦不得據為上訴第三審之適法理由。甲○○就丁○○有無事先訂貨、是否看到現貨才決定要不要買禽鳥等事項，於偵審中先後供述不一，但原審綜合卷內其他證據資料，認其部分證詞為可信，加以採納，其餘證詞為不實，予以摒棄，乃其審判職權之合法行使，仍不得指為違法。縱甲○○於原審準備程序中除供述：「鳥店部分他們（指丁○○）事先沒有下訂」外，另陳述：「因為鳥類夾帶回來是否為活體，健康與否都不一定，一般都是帶進來之後才會到鳥店兜售，給老闆看品相、健康，再決定會不會購入」等語，但原判決既捨棄此部分之供詞，書記官縱漏未記載其細節於筆錄內，究於判決本旨無生影響，仍不得據為上訴第三審之適法理由。另刑之量定及緩刑之宣告，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。第一審於量刑時，已具體就上訴人等之犯罪動機、生活狀況、智識程度、犯後態度，審酌甲○○、丁○○於緩刑期間內，再次違反同一罪名，惡性非輕，且甲○○為主謀者等一切情狀，予以綜合考量後，在法定刑內科處刑罰，並認丙○○為圖私利，輸入未經檢疫鳥類二次，不宜宣告緩刑，原審認為妥適，予以維持，乃其量刑職權之合法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，尤不得指為違法。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，就原判決已詳為論斷及說明之事項，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事量刑之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。又本件係從程序上駁回上訴，乙○○提出馬偕醫院診斷證明書等資料請求宣告緩刑，無從審酌，附為敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 八 月 二十八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 林 錦 芳法官 洪 昌 宏本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 九 月 一 日
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