最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四二八三號上 訴 人 甲○○上列上訴人因違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月二十八日第二審判決（九十七年度上訴字第七０三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二九六０、三０九０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、違反商業會計法、違反公司法部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又第三審法院依刑事訴訟法第三百九十三條規定，得依職權調查之事項，必以先有合法之上訴為前提。故上訴第三審法院之案件，首應就上訴人所提之上訴理由書狀，審查其所指摘之事項，是否以判決違背法令為上訴理由，如經審查結果，認為上訴為違背法律上之程式時，即應予以駁回，無從就該法第三百九十三條各款所列事項依職權調查。至原判決究竟有無違背法令，與上訴是否合法，係屬二事。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：
㈠、上訴人因不諳法律、便宜行事，一時失慮，致罹刑章，按其情節，不無可原，尤其動機及手段輕微，並未因本案犯罪獲得任何利益，且犯後業已坦承過錯並配合審理流程，態度良好，並誠心悔悟，目前為汽車故障檢修之老師及從事發明工作，有正當職業，亦未有任何非行紀錄，原審判決對此漏未審酌，判處上訴人有期徒刑六月及四月，顯屬過重，有違「罪刑相當原則」、「比例原則」，顯而易見。又原判決既以上訴人之犯後態度、犯罪動機、目的、手段等作為量刑標準，而上訴人犯後態度良好且深具悔意等業如上述，惟原判決僅為抽象之說明，並未具體審酌，自有判決不載理由之違背法令之違誤。上訴人素行良好並無前科紀錄，且現有正當職業且生活正常，請審酌上情，於認上訴無理由之前提下，同時諭知緩刑。㈡、上訴人於原審曾聲請傳訊證人魏進來、張茂堂、梁志光，用以證明久遠公司登記事項皆係股東會授權，並委託證人林苓苓全權處理，非上訴人指示辦理登記等，惟原審就此未予調查，顯係於審判期日應行調查之證據未予調查，判決自屬違背法令等語。
惟查：本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審依修正前刑法牽連犯規定，分別從一重論處上訴人共同商業負責人利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果（另牽連犯行使業務上登載不實文書罪、使公務員登載不實罪、及民國九十年十一月十二日修正前公司法第九條第三項之罪），及商業負責人明知為不實之事項，而填製會計憑證（另牽連犯背信罪）二罪罪刑部分之判決，駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴。係以上訴人之陳述，證人林苓苓、蔡恭、郭芳茂、魏進來、翁明通、張茂糖、林維珍、梁志光、葉振通、林榮德、陳金旺、卓英賢、陳茂盛、張文河、徐國運、吳清源之證言，久遠公司設立登記資料、統一發票、查核報告書等證據資料，為綜合之判斷。並說明上訴人所犯上開各罪，合於減刑條件，分別依中華民國九十六年罪犯減刑條例減輕其刑。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故事實審法院對於有罪被告之科刑，已就刑法第五十七條明定科刑時應審酌行為人之責任基礎並一切情狀，及注意該條所列十款事項，以為科刑輕重之標準，所為之量刑並未逾越法定刑度範圍，復已符合刑罰相當之原則，即無違法可言。原判決經審酌上訴人犯罪後態度，坦承部分犯罪事實，及犯罪動機、目的、手段等一切情狀，認第一審於法定刑內就上訴人利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果部分，處有期徒刑六月，就明知為不實之事項，而填製會計憑證部分，處有期徒刑四月，並分別減為有期徒刑三月及二月，定應執行刑為有期徒刑四月，並諭知易刑折算之標準，並無不當，而予以維持，已就刑法第五十七條各款所定事項及上訴人之責任基礎既一切情事，予以審酌，所為之量刑並未逾越法定刑度範圍，復已符合刑罰相當之原則，自無違法可言。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，如當事人聲請調查之證據，在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此種未予調查之情形，本不屬於上開條款之範圍，事實審法院縱因未予調查，又未裁定駁回調查之聲請，致訴訟程序違背首開規定，但此種訴訟程序之違法，顯然於判決無影響，不得執以為上訴第三審之理由。原審依憑上訴人坦承久遠公司設立登記時，申請手續係委託林苓苓處理，台北區中小企業銀行第0000000000000帳戶內之新台幣五百萬元係由林苓苓存入及提領，及證人林苓苓、蔡恭、郭芳茂、魏進來、翁明通、張茂糖、林維珍、梁志光、葉振通、林榮德、陳金旺、卓英賢、陳茂盛、張文河、徐國運、吳清源之證言，久遠公司設立登記資料等調查證據所得，已足以證明上訴人於久遠公司設立登記時所為之上述相關犯行。至於上訴人於原審聲請傳喚證人魏進來、張茂堂、梁志光，其待證事實為久遠公司設立登記時，係由股東會授權，並委託林苓苓全權處理。然九十年十一月十二日修正前公司法第九條第三項之罪，犯罪主體為公司負責人（修正後公司法第九條第一項之罪亦同），上訴人既為久遠公司負責人，自為該罪之處罰對象，即令上訴人委託林苓苓辦理公司設立登記事項係經股東會授權，亦與上訴人應負之刑責無解。原審因而未依上訴人之聲請傳喚證人魏進來、張茂堂、梁志光，亦未以裁定駁回其聲請，或於判決理由予以說明，其踐行之訴訟程序雖有瑕疵，惟顯然與判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得為上訴第三審之理由。本件上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件係以上訴不合法，從程序上予以駁回，上訴人請求宣告緩刑，無從審酌，併予指明。
二、行使業務上登載不實文書、使公務員登載不實、背信部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪、刑法第二百十四條使公務員登載不實罪、及刑法第三百四十二條第一項背信罪（第一審判決及原判決均漏引「第一項」）部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、五款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與上開違反商業會計法、違反公司法等罪部分分別有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，但違反商業會計法、違反公司法部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 九 月 四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 九 月 九 日
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