最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四二九三號上 訴 人 甲○○選任辯護人 吳建勛律師
陳慧錚律師蔡茂松律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年五月二十二日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第六四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第八三八０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國七十九年八月至八十九年六月間擔任國立高雄海洋技術學院（下稱高雄海洋技術學院，八十六年七月一日改制前為國立高雄海事專科學校）校長，對於該校教師升等案，有得否送交教師升等審查委員會審查，且係由其圈選人選組成教師升等審查委員會，職務上足以影響教師升等案之審查，而為法律授權公務員。緣江秀稻於八十一年八月間即進入該校水產養殖系擔任助教，依據該校教師升等流程，一般助教升等講師，或講師升等副教授，或副教授升等教授，均需先經各系教師評鑑委員會通過，轉送人事室及教務處審核，再送經校長依職權批准後，始能送至教師升等審查委員會審議。江秀稻於八十二年第一次申請升等講師，即遭上訴人以江秀稻任期未滿四年為由，未予批准，致其升等案未能提送審議，江秀稻認係上訴人有意刁難，於八十七年第二次申請升等講師，復以論文年限是否影響資格詢問該校人事室及上訴人，惟因上訴人持反對意見且當面予以糾正，嗣江秀稻之升等案經系教師評鑑委員會通過，轉送人事室及教務處均審核通過，然經教師升等審查委員會審查結果，却以涉及報部審查時需有授課事實才可送審為由，未予通過，江秀稻又認係因上訴人前曾反對所致。唯恐甲○○又加以刁難及表示反對，乃於八十八年四月間前往校長辦公室請求上訴人批可其申請文件，俾送至教師升等審查委員會審議。詎上訴人明知其對該校教師升等案，確有得否送交教師升等審查委員會審查，且係由其圈選人選組成教師升等審查委員會，竟基於對於職務上行為行求賄賂之犯意，當場暗示江秀稻請其父親江德陽與之見面，經江秀稻轉知江德陽，江德陽因愛女心切，並鑒於上訴人曾經刁難、反對，為使江秀稻升等案能夠順利送交該校升等審查委員會審查，乃向江秀稻、莊銘泉（即江秀稻之夫）分別借款新台幣（下同）十八萬元及二十二萬元，加上自行籌措之十萬元，共準備五十萬元賄款，於八十八年六月三十日將該筆賄款送至高雄海洋技術學院校長宿舍，交予不知情之歐林桂華（即上訴人之妻）收執。歐林桂華將該筆款項轉交上訴人後，上訴人即於八十八年七月一日上午刻意將原款以牛皮紙袋包裝退還予江秀稻，請江秀稻將該牛皮紙袋轉交予江德陽，以測試江德陽是否有誠意，江德陽因事先瞭解上訴人收受賄款之習性，故決意再次致送，遂於同日中午先在高雄海洋技術學院宿舍區附近之高雄市○○區○○○路○○○號唯文食品行購買禮品，再將該五十萬元現金連同禮品送至高雄海洋技術學院校長宿舍，交予不知情之歐林桂華收執；嗣上訴人即基於對於職務上行為收受賄賂之犯意，收受該五十萬元賄款，並指示不知情之該校教務長鄭利榮批示江秀稻之教師升等資料表（代為決行），送交該校教師升等審查委員會審議。嗣教師升等審查委員會於八十八年八月二十六日評審結果，仍以九票對九票否決江秀稻教師升等案，然因教師升等審查委員會所作之決定必須再送至該校教師評鑑委員會覆議，經該教師評鑑委員會於八十八年八月二十七日覆議，認為教師升等審查委員會對江秀稻升等案之決議顯有不當，乃退回教師升等審查委員會重審，此事在高雄海洋技術學院沸沸揚揚。上訴人唯恐東窗事發，決定退回八十八年七月一日所收受之賄款五十萬元，惟因該筆賄款已經納為己用，遂於八十八年八月三十日指示不知情之該校出納組長董淑惠（已死亡），自上訴人在台灣銀行高雄分行所開立之帳號00000000000 帳戶領取五十萬元，作為歸還賄款之用；因董淑惠便宜行事，先將該校於八十八年八月二十五日收受之日間部延修生及復學生學雜費、網路使用費、學生平安保險費用等共五十四萬零二百二十元公款中之五十萬元交予上訴人。上訴人遂於八十八年八月三十日上午通知江秀稻前往校長辦公室，在不知情之秘書室助理富容面前當場將以牛皮紙袋包裝之五十萬元退還江秀稻；董淑惠則於同日下午一時五十五分，始自上訴人在台灣銀行高雄分行之帳戶內領取五十萬元，加上其餘四萬零二百二十元公款，於同日下午一時五十六分匯入高雄海洋技術學院在台灣銀行高雄分行帳號000000000000之帳戶內。江德陽收到上訴人退還之五十萬元後，誤認上訴人嫌金額太少，又於同年九月三日再向莊銘泉取得五十萬元，連同甲○○前退還之五十萬元，共計一百萬元，於前往唯文食品行購買禮盒後，將現金一百萬元連同禮品送至高雄海洋技術學院校長宿舍，交予不知情之歐林桂華收執。因上訴人已不敢收受賄款，遂於八十八年九月四日上午通知江秀稻前往校長辦公室，在秘書室助理富容面前當場再將該一百萬元退還等情。因將第一審就上訴人部分所為之無罪判決撤銷，改判論處上訴人公務員對於職務上之行為收受賄賂罪刑（處有期徒刑七年，褫奪公權五年）。固非無見。
惟查：（一）「對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金」，為貪污治罪條例第五條第一項第三款所明定，故公務員對於職務上之行為涉及該條例第五條第一項第三款之罪時，有要求、期約及收受三個階段；至於行求賄賂，則係指對於公務員違背職務之行為所為行賄犯行之階段，與貪污治罪條例第五條第一項第三款無關。原判決理由說明：「上訴人基於對於職務上行為行求、收受賄賂之犯意，於八十八年七月一日該校教師江秀稻八十八年度申請升等案之審查進行期間，先向江秀稻暗示予以行求，嗣又收受由江秀稻之父江德陽致受之現款五十萬元，核其所為，係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款公務員對於職務上之行為，行求賄賂及收受賄賂罪。其行求後進而收受，行求賄賂之行為應為收受賄賂之行為所吸收，不另論罪」（見原判決正本第二五頁第二二行至第二六頁第一行）。誤認「行求」賄賂為「收受」賄賂之階段行為，顯有適用法則不當之違法。又上引原判決事實認定：江德陽為使江秀稻升等案能夠順利送交該校升等審查委員會審查而行賄等情，以及理由說明：「證人江德陽致送款項之目的，係在於要求甲○○（即上訴人，下同）在江秀稻之教師升等資料表予以批示，並送該校升等審查委員會審議，並非要求甲○○可以保證江秀稻得改聘為教師」（見原判決正本第二三頁第十五行至第十八行）。如若俱屬無誤，似意指江德陽交付賄賂五十萬元予上訴人之目的，僅在求使江秀稻升等案能夠順利送交該校升等審查委員會審議，非為要求上訴人以積極作為促使江秀稻之升等案順利通過。惟依卷附江秀稻教師升等資料表所載，該份資料表係八十八年四月二十二日製作，八十八年四月經該校第二次系教評會通過，八十八年四月二十九日經該校人事室組員蔡秀琴、主任江蕙芳、同年五月三日經該校教務長鄭利榮先後會章後，由教務長鄭利榮代上訴人決行（見第一審卷第一四七頁）；而上訴人提出於本院之該校八十八年度教師升等資料表之簽辦流程及時間，與此亦大致相符，且亦係由教務長鄭利榮代上訴人決行。證人鄭利榮於原法院上訴審證稱：「校長如果出差，教務長是校長的代理人，那天我到教務長那裡蓋完章之後，知道校長出差不在學校，這個工作屬於較事務性的經過……，所以教務長可代決行」、「這種事務性的工作，也許校長不用交代，都可以代理」（見上訴卷第一九二頁）；如若屬實，鄭利榮似於以教務長身分在前揭升等資料表上蓋章之同日，即因上訴人出差，而以代理人身分，代理上訴人在各該資料上蓋章決行。從而上訴人於八十八年五月三日是否確有出差不在校內之情形﹖若是，江秀稻及其他申請升等人員之八十八年升等資料表，既於八十八年五月三日即經該校教務長鄭利榮代上訴人決行，江秀稻有否可能毫無所悉﹖若該等升等資料表業經批示送交該校升等審查委員會審議，申請升等人員有否可能不知該結果﹖若申請升等人員可輕易探知該結果，江秀稻之父江德陽有否可能為已發生之事（即江秀稻升等案順利送交該校升等審查委員會審議）交付賄款五十萬元予上訴人﹖關係上訴人於原審否認犯罪之辯解，能否採信，自應詳加查證根究明白，並於判決理由內說明上開事證不足為有利於上訴人認定之理由，始屬適法；原判決就此俱未調查、審認及說明，有證據調查未盡及理由不備之違法。（二）依卷附之國立高雄海事專科學校水產養殖科八十二年三月八日八十二學年度升等教師著作初審會議紀錄所載，該科系於八十二年度年資達升等標準之教師有黃貴民、岳文勛、郭素芬、王森泉及翁進坪等五位，並經科內初審同意黃貴民、岳文勛、翁進坪等三位提升等著作送審，其餘二位暫緩提送（見第一審卷第一三一頁）。而依據該校人事室八十二年三月二十四日製作會簽教務處及秘書處之簽呈及所附參加當年度升等教師之學經歷及著作一覽表內申請升等教師名單所載，亦無證人江秀稻（見第一審卷第一三二頁至第一三四頁）；則證人江秀稻於八十二年度似未提出教師升等申請。然原判決事實認定：「江秀稻於八十二年第一次申請升等講師，即遭上訴人以江秀稻任期未滿四年為由，未予批准，致其升等案未能提送審議，江秀稻認係上訴人有意刁難」，顯與上引卷內證據資料之內容，不相符合，自屬採證違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 九 月 四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 九 月 十 日
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