最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四三九八號上 訴 人 甲○○選任辯護人 蔡茂松律師上 訴 人 乙○○選任辯護人 林新傑律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服國防部最高軍事法院中華民國九十六年十月二十二日之上訴審判決（九十六年上訴字第一七號，起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署九十五年偵字第四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回國防部最高軍事法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十五年一月至六月擔任國防部憲兵司令部（下稱憲兵司令部）少將參謀長，並兼任該部「專案管制室」執行長期間，對於該部軍事情報費項下之情報諮詢推展費除具有使用權限外，亦對該經費之使用與報結負有核實督導職責；上訴人乙○○於上開期間擔任該部參謀長辦公室少校行政官，對甲○○具有權責使用之情報諮詢推展費負有結報、核銷職責，均係依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例等法令，服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。二人均知悉渠等所隸機關有關軍事情報費項下「情報諮詢推展費使用規定」明載：使用是項經費，須建立完整之人員名冊（內含聘用人員之化名）並移請該情報處管制辦理，惟乙○○竟以保護被諮詢人員真實身分為由，違背上揭核實建立名冊送交業管單位管制之規定，並基於行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌公文書之概括犯意，連續十五次不顧該部直聯一般諮詢人員名冊所列人員是否確屬收受餽贈（或參加餐敘）人員，即從該名冊內隨機抽樣，並登載於原判決附表所示職務上所掌之經費核銷簽辦單所附收受餽贈（或參加餐敘）名單內，並在經費核銷簽辦單上，為不實收受餽贈（或參加餐敘）人員數量之登載後，即會辦不知情之該部情報處人員核章。甲○○雖明知上情，惟仍基於與乙○○共同行使公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌公文書概括犯意之默示合致，於上開經費核銷簽辦單為核可批示，並持向該部不具實質審查權之主計處結報核銷經費，足生損害於該部情報處稽核之正確性及案內未收餽贈（參加餐敘）各直聯一般諮詢人員之名譽等情。因而撤銷初審諭知甲○○無罪、及論處乙○○罪刑之判決，改判依修正前刑法連續犯規定，分別論處上訴人等共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，並均予以減刑，另就上訴人等所涉犯公務員圖利罪部分，認犯罪不能證明，但因與論罪部分，有裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：㈠、刑法上行使偽造文書或登載不實文書罪，係以行為人本於該文書之內容有所主張，始克成立。本件原判決事實欄認定「乙○○……連續十五次不顧該部直聯一般諮詢人員名冊所列人員是否確屬收受餽贈（或參加餐敘）人員，即從該名冊內隨機抽樣，並登載於原判決附表所示職務上所掌之經費核銷簽辦單所附收受餽贈（或參加餐敘）名單內，並在經費核銷簽辦單上，為不實收受餽贈（或參加餐敘）人員數量之登載後，即會辦不知情之該部情報處人員核章。甲○○雖明知上情，惟仍基於與乙○○共同行使公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌公文書概括犯意之默示合致，於上開經費核銷簽辦單為核可批示，並持向該部不具實質審查權之主計處結報核銷經費」等情，另依卷附經費核銷簽辦單多紙（附於「國防部憲令部不當結報原始憑證」卷內）所載，乙○○擬具上開經費核銷簽辦單後，係經憲兵司令部情報處、主計處會辦表示意見，再由甲○○以憲兵司令部參謀長之身分批示判行。上開各情如果無訛，乙○○製作之經費核銷簽辦單既須層轉經憲兵司令部情報處、主計處等業務主管單位會辦，再由甲○○判行，自應僅屬機關內部職務上之層轉行為而已，至於上開經費核銷簽辦單經甲○○批示核可後，再移由該部主計處處理，亦僅係機關內部完成經費核銷作業之後續行政手續，顯然與一般所謂行使，必行為人持用該不實之文書而對於內容有所主張，方與行使罪名相當之情形有別。原審就此疏未詳究，乃遽論上訴人等共同行使公務員登載不實事項於公文書罪刑，其適用法則難認無違誤。㈡、有罪之判決書應記載事實，並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，軍事審判法第一百七十四條後段、第一百七十六條第一款規定甚明。故有罪之判決書，自須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，自屬理由不備，如理由已有說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均屬判決理由矛盾之違背法令。本件原判決於事實欄認定乙○○在其職務上所掌之經費核銷簽辦單及所附收受餽贈（或參加餐敘）名單上，為不實之登載並行使，及甲○○雖明知上情，仍在上開經費核銷簽辦單為核可批示等情，原判決附表內亦載有案內消費核銷簽辦單登載不實內容情形。然原判決除於理由內臚列卷內所附與本件有關之十五件經費結報案之證件名稱外（見原判決理由四之㈡、㈢，原判決第十三至十九頁），對於該等證件之實質內容如何，及與本件待證事實之關聯性如何，完全未予論列說明，另原判決亦未說明如何認定原判決附表所示之人實際未收受餽贈或未參加餐敘所憑之證據及理由，自有判決理由矛盾及不備之違法。㈢、共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的。故共同正犯間所謂之犯意聯絡，自係指共同正犯相互間合力完成犯罪行為之意思合致。至於在他人之犯罪行為已經完成之後，在他人不知情之情形下，直接利用他人犯罪行為之結果，或予以加工，藉以達成本身所欲完成之特定目的，因與該他人相互間並無共同犯罪之意思合致，亦無行為分擔，自不成立共同正犯。本件依原判決事實欄及理由欄所載，甲○○與乙○○事前並未謀議，而係於乙○○辦理經費核銷手續時，明知乙○○製作之經費核銷簽辦單及所附收受餽贈（或參加餐敘）名單登載不實，仍予核可批示（見原判決第二頁第十九至二十二行，第十七頁第二至五行）。原判決認定之上開事實如果非虛，則甲○○顯係在乙○○上述公務員登載不實之犯行已經完成後，始予以核可批示，且甲○○係本於自己片面之意思決定予以核可，其是否核可，非乙○○事前所能認識，則無論就乙○○事前所為之登載不實行為，或甲○○事後所為之批示核可行為而言，二人相互間均無共同之犯意聯絡及行為分擔可言，揆諸上揭說明，自無成立共同正犯之可能。至於甲○○如果確係在明知上開經費核銷簽辦單及所附名單均有登載不實之情況下，仍予批示核可，是否涉及其他刑事責任或行政責任，則係另一問題。原判決未審究明白，遽行判決，自有可議。甲○○、乙○○提起上訴分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決理由肆不另為無罪諭知部分，因軍事檢察官認與上開部分有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，一併發回。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項、第一百九十九條，刑事訴訟法第三百九十七條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 九 月 十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 九 月 十五 日
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