最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四四五九號上 訴 人 甲○○選任辯護人 逄紹峰律師
唐行深律師上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年三月二十八日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第一一六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵續一字第三六五號、九十年度偵字第一０四九三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○偽造文書罪刑部分之判決，改判仍論上訴人以共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪，處有期徒刑捌月，並為相關從刑之宣告。關於行使偽造私文書部分，係依憑上訴人供認：伊係設於台北市○○路○○○號一樓仰富有限公司（下稱仰富公司）之登記負責人，乙○○（經原審以共同連續行使偽造私文書罪，判處有期徒刑八月確定）為實際負責人等情不諱，參酌告訴人石連順、證人即遭盜用印章之股東張春美、鐘德水於偵查中及第一審法院調查時均證述：不知告訴人變更為仰富公司負責人；證人徐美燕（未據起訴）於第一審法院審理時供承：伊曾以「陳淑美」名義簽署貸款委託書各等語，及卷附仰富公司民國八十六年五月二十七日修訂章程股東同意書、八十六年五月二十八日變更登記申請書、台北市政府營利事業統一發票變更登記申請書、公司變更登記事項卡、台北市政府營利事業登記證、委託書、台北市政府建設局八十六年六月三日建一字第八六二九九四一七號函（載明：准許仰富公司股東出資轉讓、改推董事、修改章程變更登記等旨）、台北市政府建設局營利事業登記證核准通知書、台北市稅捐稽徵處萬華分處八十七年十二月八日北市稽萬華甲字第八七０二二五七００一號函（載明：仰富公司於八十六年三至五月間逃漏營業稅新台幣《下同》七十六萬一千一百八十九元等旨）、民事起訴狀、台北市稅捐稽徵處萬華分處八十八年五月二十八日北市稽萬華甲字第八八００八０六五００號函（略稱：仰富公司利用稅捐單位未查獲漏稅之前，及電腦上未及鍵入違章漏稅紀錄之空窗期，申辦營利事業登記證負責人之變更等旨）、經濟部九十年五月十八日經（九０）商字第０九００二０九一九三０號函（復稱：公司法及稅捐稽徵法並無公司欠繳稅款或健保費時，應禁止辦理變更登記之規定等旨）等影本等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有共同行使偽造私文書犯行，辯稱：「陳淑美」表示她老闆要承接仰富公司，伊才將資料交給「陳淑美」，公司變更登記辦妥後，才給付「陳淑美」代繳之營業稅四十幾萬元，伊是受「陳淑美」所騙，並無偽造文書之意圖云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）仰富公司於八十六年五月間仍在營業，其負責人雖變更為告訴人石連順名義，惟公司之機器設備卻讓與案外人富沅企業有限公司，仰富公司已毫無資產，告訴人應無承接該空殼公司之必要。（二）上訴人與共同被告乙○○就有關如何交付營業稅款予化名「陳淑美」之徐美燕之時間、地點及款項來源等情，經第一審法院隔離訊問結果，二人所述並不相符，顯見其實際並無支付營業稅款之行為。再上訴人係自報紙廣告刊載之電話號碼與徐美燕聯繫，兩人並非舊識，徐美燕又未曾提出已代繳該公司所欠營業稅款四十幾萬元之稅捐機關單據，上訴人殊無可能遽憑徐美燕之空言，即如數付款予徐美燕，而甘冒難以追索之風險，況上訴人坦承：告訴人之身分證影本原由徐美燕提供給伊辦理車子貸款保證之用，嗣再由伊交予徐美燕等語，則上訴人如將公司讓與他人，自應由受讓人提供資料，焉有由讓與人提供受讓人資料之理，參之告訴人因仰富公司滯欠營利事業所得稅未繳納，而遭限制出境等情，堪認上訴人為免因積欠營業稅及健保費，而遭限制出境，乃變更負責人為無辜之告訴人之理由。從形式上觀察，原判決關於行使偽造私文書部分，並無違背法令之情形存在。上訴意旨就此部分略稱：（一）張春美、鐘德水之印章是否為留存上訴人公司之印章，事前授權使用，又徐美燕如何取得告訴人之身分證影本，原審就此均未詳查，致認定事實有誤，亦未傳喚張春美、鐘德水、徐美燕、告訴人對質，進行交互詰問，自有應於審判期日應調查證據而未予調查及判決不備理由之違法。（二）原判決既認黃屘、柯美珍、張春美、鐘德水均為仰富公司之名義股東，就黃屘、柯美珍部分，認已有授權使用印章，而張春美、鐘德水部分則認係盜用印章，卻未說明理由，有理由不備之違法。況張、鐘二人部分，確有事前同意，張春美係因未分得任何利益，又接到補稅通知，才事後否認。原判決對盜用該二人印章之前後認定矛盾，且就盜用之印文未予宣告沒收，殊屬違法。（三）上訴人前案所犯偽造文書案件於緩刑期滿後，罪刑即為消滅，原判決竟以前案作為本件撤銷改判加重之理由，並認上訴人守法觀念薄弱，量刑顯有失衡，違反比例原則。（四）徐美燕與告訴人本應相識，告訴人應係該犯罪集團之職業房保，以提供相關資料謀利，事後再以身分資料被冒用，出面爭執，免除責任。該犯罪集團以告訴人之資料，利用行政程序之空窗期間，辦理變更登記，嗣以「辦理變更前需無積欠稅款」之行政慣例，向上訴人要求償付代墊稅款，上訴人係遭騙，確無本件犯行。原判決就有利上訴人之答辯如何不足採取未詳予說明，有判決不備理由、違背經驗法則及論理法則之違誤。（五）仰富公司之對外交易或有使用上訴人之個人支票，然此與公司之營業實績並無甚大影響，原判決竟混為一談，並認告訴人尚無承受空殼公司之必要云云，顯違論理法則，而有矛盾；又原審未細究筆錄之全文，即稱上訴人與乙○○就付款之時、地及款項之來源不符，且就上訴人之抗辯未加說明，即有判決不備理由之違誤等語。惟查：（一）證據之取捨及證據證明力之判斷，及事實有無之認定，係事實審法院之職權，茍其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人、乙○○之供述、告訴人、張春美、鐘德水之證言及卷內證據，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明仰富公司受讓後已無資產，告訴人當無自願承接該空殼公司之理，且上訴人豈有在徐美燕並未提出代繳之稅捐機關單據之情形下，僅憑空言，即如數支付高達四十幾萬元之款項之取捨判斷而得心證之理由，並無判決理由不備、採證違反法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）依刑法第二百十九條之規定，偽造之印章、印文或署押始應沒收，盜用之印章、印文，不在沒收之列。原判決既認定上訴人係盜用張春美、鐘德水留存在公司之印章，則就該盜用之印文，未予宣告沒收，並無違誤。上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（三）本件第一審法院已傳喚證人張春美、鐘德水、徐美燕及告訴人到庭，並予上訴人詰問之機會，嗣原審於九十五年三月十四日審判期日，並再提示上開證人之供述筆錄及告以要旨，命上訴人辯論；且訊問上訴人「尚有證據請求調查？」，其已答稱：「無」（見原審卷第三十七頁背面至第三十八頁背面），自無礙其防禦權之行使。且原判決既認依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，自係認再傳訊證人張春美等人到庭，仍不足為有利上訴人之認定，無再為無益調查之必要，自與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，不相適合。上訴意旨執此指摘，亦非正當之第三審上訴理由。（四）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決已說明審酌上訴人之素行、犯罪之動機、目的、手段，對被害人造成被限制出境之損害、犯罪後態度及其他一切犯罪情狀，量處上訴人有期徒刑八月之理由，既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限、違反比例原則之情形，即不得遽指為違法。上訴意旨指摘原審有量刑失衡、違反比例原則之違法等語，係就原審量刑職權之行使，任意指摘為違法，亦非適法之第三審上訴理由。（五）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人所犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款之規定，屬不得上訴於第三審之案件，雖本件其牽連之刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪，得提起第三審上訴，使公務員登載不實罪之輕罪部分依法得併予提起上訴，但以該行使偽造私文書部分之上訴合法為前提，茲該重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，有如前述，關於該輕罪之使公務員登載不實罪部分自無從依審判不可分之原則，為實體上之審判，其上訴亦為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 九 月 十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 蔡 國 在法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 九 月 十六 日
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