最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四四六三號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
號乙○○
113號上列上訴人等因被告等背信等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月八日第二審更審判決（九十五年度重上更㈥字第九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十二年度偵字第四九三四號、八十二年度偵續二字第００七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
甲○○、乙○○上訴駁回。
理 由
一、發回部分本件原判決認定：上訴人即被告甲○○係台中縣○○鎮○○路○段○○○號大上加油站股份有限公司（下稱大上公司）及台中縣○○鎮○○路○段一之二號甲上加油站股份有限公司（下稱甲上公司）董事長，上訴人即被告乙○○則係大上及甲上公司董事，並擔任總經理職務，均係為上開公司及全體股東處理事務之人，明知公司資金應妥善用於公司營運，擅自出借予其他個人，將會使公司可用資金減少，甚而轉向他人借貸，因而負擔額外之利息支出，影響公司營運。竟基於圖乙○○不法利益之犯意聯絡與行為分擔，並基於概括犯意，自民國七十八年四月間起至七十九年九月二日決議結束公司營業止，連續多次將甲上公司、大上公司之資金，以「內部往來」名義，無息貸予乙○○週轉使用；其中甲上公司自七十八年四月間起至七十九年八月三十一日止，貸予乙○○計新台幣（下同）四百七十六萬零六百元；大上公司自七十九年二月間起至七十九年八月三十一日止，貸予乙○○計四十萬七千元。而甲上公司則於七十九年一月三十一日起，向外借貸二千五百萬元資金週轉，迄七十九年九月份止，負擔利息支出一百五十二萬八千六百九十九元，大上公司亦自七十九年四月三十一日起，向外借貸一千三百五十萬元資金週轉，迄七十九年八月三十一日止，負擔利息支出五十九萬一千六百九十九元。乙○○受有資金週轉之利益，而致甲上公司、大上公司受有可用資金遭挪用，額外負擔遭挪用資金之利息支出損害等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人等共同連續為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑（各處有期徒刑陸月，均減為有期徒刑參月，再均減為有期徒刑壹月又拾伍日）。另就公訴意旨所指㈠甲○○、乙○○為上開公司負責人，違反修正前公司法第十五條規定將公司資金貸與股東或其他個人部分，因該條文修正廢止刑罰，檢察官認前開有罪部分有裁判上一罪關係，不另為免訴之諭知。㈡甲○○意圖為自己不法之利益，自七十九年初起，向上開公司股東即告訴人黃錫文佯稱：該二公司股東均同意出售公司資產而第三人出價不高，如依股東所持股數分配變價款項，恐告訴人所分配之金額不會超過一千萬元，其願先高價蒐購，待土地建物等出售後如所得款項超過二億一千五百萬元時，再將利潤補足給告訴人等語。迄同年九月二日甲○○及股東陳登賢二人一再勸誘，告訴人遂於同日二十三時許，在上揭公司內出具該二公司之股權讓渡同意書與甲○○。甲○○取得該股權讓渡同意書後，與乙○○、陳登賢、柯淑錦（陳登賢、柯淑錦經判決無罪確定）同謀，欲達變賣公司資產目的，由陳登賢先偽造上開二公司七十九年九月二日之股東臨時會議紀錄，載明作成出售上揭二公司資產及讓渡經營權，並由陳登賢以記錄名義具名，但由柯淑錦重謄上揭偽造會議內容，並於七十九年九月四日將上開資產處分。嗣由柯淑錦執筆偽造上開二公司七十九年十二月五日之股東臨時會決議錄，載明該公司因業務關係擬予解散，並選任甲○○為清算人辦理清算事項，並由乙○○具名記錄。柯淑錦持該偽造之解散決議紀錄，於七十九年十二月間向台灣省政府建設廳辦理解散登記，且未經告訴人同意，偽簽告訴人姓名及蓋用告訴人私章於上開二公司解散登記申請書上，致生損害於政府工商管理之正確性及告訴人之權利，因認被告等涉犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第二百十七條第一項及第三百三十九條第二項罪名等情。惟經審理結果，不能證明被告等犯罪，惟檢察官亦認與前揭有罪部分有裁判上一罪之關係，此部分不另為無罪之諭知。固非無見。
惟查：㈠、刑法第二百十條之偽造、變造文書，只須所偽造、變造之文書有足生損害於公眾或他人之危險，即行成立，並非以確有損害事實之發生為構成要件。本件原判決以甲上、大上二公司於七十九年九月二日臨時股東會決議解散，柯淑錦經過授權辦理解散登記，其補製之七十九年十二月五日之股東臨時會議紀錄，係屬有權製作之文書，且二者內容並無不同屬於謄製，無生損害於股東及政府對於公司管理，認與偽造私文書構成要件有間。按「股份有限公司因解散申請登記者，應敘明解散事由；其因股東會之決議而解散者，應加具關於解散之股東會議事錄，因合併而解散者，並準用第四百零六條第三項之規定。」「公司之解散，除破產外，命令解散或裁定解散應於處分或裁定後十五日內，其他情形之解散應於開始後十五日內，申請主管機關為解散之登記，經核准後，在本公司所在地公告之。……」七十九年十一月十日修正公布之公司法第四百二十一條、第三百九十六條分別定有明文。因此股份有限公司經股東會決議解散後，自應於開始後十五日內，申請主管機關為解散之登記。經查1.上開二公司七十九年九月二日臨時股東會會議紀錄之記錄為陳登賢（見八十二年度偵續二字第００七號第四十八頁、第四十九頁），討論內容為出售公司建物一棟暨經營權讓與，決議內容為以出席股東全部無異議通過，並授權董事長甲○○全權處理；則有權製作該次臨時股東會議紀錄之人為陳登賢，如須重新謄製亦應與前開內容相同，始與本院二十九年上字第一一六五號，三十一年上字第二一二四號判例意旨相符。2.關於七十九年十二月五日並未召集臨時股東會，已據原判決引用甲○○及證人陳登賢之供述認定在卷（見原判決第十八頁最後一、二行）。3.七十九年十二月五日之臨時股東會會議紀錄由柯淑錦所製作，其是否有製作權？原判決引用證人陳登賢之證言「（九月二日開會當天，有無討論授權柯淑錦辦理公司解散登記事？）有…（何以開會紀錄上沒有記載？）當時大家討論時，就同意授權給柯淑錦辦理，因為並非很重要，所以沒記載，以前公司手續都是由她辦理…是委託她辦理解散登記…」（見八十年度偵續一字第一０二號卷第八十九頁反面、第九十頁），作為柯淑錦有臨時股東會決議紀錄製作權人之依據。惟原判決又以證人柯淑錦稱係因到達省政府建設廳辦理解散登記須有股東會決議紀錄，方以電話聯絡甲○○，經其告知所有股東均同意方製作（見原審上訴卷第九十頁），則關於授權柯淑錦之範圍究係僅辦理解散登記，抑或包括臨時股東會會議紀錄之製作？前述證人證言內容並不一致，併採為判斷之基礎，已難謂無判決理由矛盾之可議。且若柯淑錦僅經授權辦理解散登記，其製作臨時股東會議紀錄即為無製作權人；又十二月五日確實未召集臨時股東會，九月二日之股東會會議紀錄內容並無公司解散之決議，二者內容顯不相同，何以與無製作權人製作內容不實之私文書之要件不相侔？何以無傷於文書之公共信用？原判決未詳細審究，遽為有利被告之判斷，不惟不足以昭信服，併有適用法則不當之違誤。㈡、本件原判決以「股東決議將公司之全部資產及經營權出售，結算後各股東取回分配款項，告訴人、證人陳登賢書立股權讓渡同意書，全體股東退出公司營運，實已決議解散公司」，作為本件確有決議公司解散之論據。惟依卷內資料1.①證人陳登賢於原審（更五審）經詰問「（九月二日的會議紀錄是你記錄的？）是的。（會議紀錄是當場製作或開完會後補做的？）開完會後補做的。……製作完成後，給大家簽名，並不是我拿給他們簽名的。」（見原審更㈤卷二第二八－三０頁）；②證人陳炳煌於原審（更五審）詰問時供述「七十九年九月幫王麗雪開股東會。……被告二人、陳登賢、楊溪在場。…有開會，他們說要賣站，我與他們言語上不合，我掉頭就走了。我當天沒有簽到。我想不起來當天有無簽到。……當天我沒有參與表決。……後來約一星期再提，我就同意了。……（問：當天你們開會時，黃錫文有無跟你一起去開會？）當天有一起要到董事長房間去，講沒有多久，我就掉頭走掉。」（見前引更㈤卷一第六六－六八頁）；③證人即會計王麗霜於原審（更五審）詰問時供述「只有陳站長（陳炳煌）先離開，其他的人好像還有在裡面。……（問：當天股東有哪些人到？）黃站長（即黃錫文）、吳春成、陳威廷（即陳登賢）、甲○○、乙○○。」（見前引更㈤卷一第七０、七一頁）；告訴人指稱上開股東會會議紀錄係事後另行製作，似非子虛。而陳登賢所稱會議紀錄製作完成日期為九月三日，如為真實，則股東臨時會議紀錄所記載「已出席股東全部無異議通過，並授權董事長甲○○全權處理」，內容即非實在。綜上，九月二日股東臨時會會議紀錄所記載是否為當日決議之真實情形，仍非無疑問。
2.證人柯淑錦證稱：「當時我去省府建設廳辦理大上、甲上公司解散登記，因欠缺股東會議紀錄，所以我回來後打電話給各股東，經同意後，我以『手邊』所有各股東的私章蓋在該會議紀錄上。」等語（見偵字第四九三四號卷第一三頁）。如果九月二日股東臨時會已經作成解散決議，柯淑錦何需一一徵求同意，再製作十二月五日之會議紀錄？上開證人等之證言及九月二日股東臨時會會議紀錄，似不能直接證實九月二日確有為解散公司之決議。原審未予詳究，逕以上開證人證言為有利於被告等之判斷，此部分證據取捨之論斷，自難謂與證據法則無違。3.原審以告訴人在股權讓渡書簽名同意讓售股權，推論告訴人參與解散公司之決議。然查，股份有限公司股東為股份之轉讓，與股東會決議讓與全部、或主要部分之營業或財產、股東會為解散之決議分派公司剩餘財產，三者並不相同；股東會決議讓與全部或主要部分之營業或財產，股東不同意時得請求公司收買其股份，公司不一定需為解散消滅法人人格之決議。本件七十九年九月二日大上等二公司所召集之股東臨時會，依卷內資料，無法判斷作成出售資產之決議時間，而告訴人簽署股權讓渡書之時間為當日晚間十一時，作成出售資產決議之時間如在告訴人簽署之前，告訴人不同意出售資產僅能請求公司收買股份，不能為股份之轉讓；如果在公司決議之前即已簽署股權讓渡書（依修正前公司法第一百六十五條第二項之規定，該部分股份之轉讓不能辦理股東名簿之變更，不得對抗公司），在名義上，告訴人仍為公司之股東，不一定發生法定人數不足，公司應予解散之問題。如依原判決認定上訴人轉讓公司股份與甲○○屬實，則告訴人不論依據何種數據計算取得之款項（股東分配款計算一覽表及告訴人在榮勝工業股份有限公司（下稱榮勝公司）便條紙上記載結算原則），均屬收回投資公司股金，與公司決議出售資產分派剩餘財產無關；原判決以上開不能併存之全部股份轉讓收回股金、與出讓公司資產、暨解散公司決議分派公司剩餘資產之證據，作為告訴人參與決議解散公司及取得分派之財產之證據，亦有證據理由矛盾之可議。本院前次發回意旨已詳細指明，原判決仍未就此詳予研求，而為相同推斷，其瑕疵仍然存在。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。復依卷內資料，被告等除將資金以「內部往來名義」無息貸與乙○○使用外，亦將資金以「內部往來」名義貸與楊溪及榮勝公司，此部分亦經記載於資產負債表（見八十二年度偵續二字第七號卷第一三頁、八十年度偵續一字第一０二號卷第一０五頁），此部分與前開論罪（背信）部分，有無裁判上一罪關係，是否為起訴效力所及而屬應受裁判之範圍？案經發回宜併注意及之。至被告等另涉使公務員登載不實、偽造署押、盜用印章及詐欺等罪嫌部分，公訴人既認與上開發回部分具有裁判上一罪之關係，基於審判不可分法則之適用，應予以一併發回。又上開背信部分雖係屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之。再者，甲○○、乙○○不服第二審判決提起上訴，因未附理由如後述予以駁回，惟檢察官上訴為有理由，該部分仍應予發回，均附此敘明。
二、駁回部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○、乙○○因背信等罪案件，不服原審判決，於民國九十六年十二月七日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，第三百九十五條後段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 九 月 十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀法官 林 勤 純法官 陳 國 文法官 陳 東 誥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 九 月 十九 日
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