最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四四二二號上 訴 人 甲○○
乙○○共 同選任辯護人 王炳輝律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年六月二十一日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第二四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十五年度偵字第五三四一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○之犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判仍依修正前刑法牽連犯規定，論上訴人等以共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，未遂罪，甲○○處有期徒刑貳年；乙○○處有期徒刑壹年拾壹月；均緩刑參年，各褫奪公權參年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、原判決對於南投縣鹿谷鄉（下稱鹿谷鄉）民國八十四年十月五日八四鹿鄉建字第一一三四一號公函部分，認定甲○○（時任該鄉鄉長）有參與公文書不實登載之犯行，惟未敘明所憑之證據及認定之理由；且因該公文函稿並未備齊附件，未據提出作成之公文書正本，而本於該公文書之內容有所主張，故不能論以行使之罪名。又乙○○（時任鹿谷鄉公所秘書）在監工蘇彩淑八十五年三月二日、同年四月十六日簽呈上所為之批註，則屬製作公文書前之行政處理程序，實際上請領「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」第十工區及第十一工區工程款之作業尚未開始，亦難認乙○○已「著手」於利用職務上機會，詐領工程款之犯行，而此點亦未經原判決於理由內詳述明白。綜上，原判決有判決不載理由之違法。㈡、依原判決事實之記載，上訴人等係為支付黃隆池工程款，乃將黃隆池承作工程部分「隱藏」於另一工程之工程費中撥付，且此仍屬鄉公所內部之作業，難認上訴人等具有為第三人不法所有之意圖；復以本件於尚未開始請款作業前，即經政風人員查報究辦，亦難認上訴人等所為已「著手實行」，故原判決遽論上訴人等以職務上機會，詐取財物未遂罪，有判決適用法則不當之違法。㈢、刑法第二百十三條之公務員公文書不實登載罪，所指之「明知」係指直接故意而言，間接故意或過失難以該罪相繩。依原判決事實之記載，上訴人等既係將黃隆池（經原審法院上訴審判決無罪確定在案）承作工程之工程款，「隱藏」於上開排水工程之第十工區及第十一工區之工程款中撥付，則乙○○對於製作八十四年十月五日以八四鹿鄉建字第一一三四一號函之行為，並無公文書登載不實之直接故意，且甲○○亦未參與此部分之實行行為，難認其二人成立公務員登載不實公文書之犯行，故原判決有判決不適用法則及適用不當之違法等語。惟按：㈠、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜核同案被告劉英俊（已於九十二年三月十九日死亡，經原審法院更二審判決公訴不受理在案）、沈惠麟（已經原審法院上訴審諭知無罪確定在案）於法務部調查局南投縣調查站（下稱調查站）詢問時所供，證人邱耀芳於第一審法院證述之情節，及乙○○之部分自白，並參酌卷附鹿谷鄉公所八十四年十月五日八四鹿鄉建字第一一三四一號函稿，南投縣政府同年十月二十四日八四投府建土字第一五三二三五號函，監工蘇彩淑八十五年三月二日、四月十六日簽呈及工程竣工報告書等證據資料，憑以認定上訴人等有共同行使公務員登載不實文書、利用職務上之機會詐取財物未遂犯行之論據，而以上訴人等所辯均為卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁；並說明：依卷附內政部營建署九十三年九月十七日營署環字第０九三００五九一七五號函，可見本件「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」之工程補助款，上訴人等早已檢齊工程合約書、開工報告、工程進度表、工程納入預算證明及補助款收據，轉由南投縣政府向前台灣省政府住宅及都市發展局（下稱住都局）請領工程補助款，經住都局審核後，住都局並已將該工程補助款新台幣（下同）五百四十萬元撥付南投縣政府。上訴人等顯然於指示黃隆池變更施工地點，完工後請求給付工程款，因施工地點與設計圖不符而無法給付，乃指示劉英俊將上開早已完工之位於同鄉初鄉村、竹豐村之排水溝工程，包裹於「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」內，佯充為其中第十工區及第十一工區之工程時，即已「著手」利用職務上之機會詐取財物。雖該「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」之後係由全宏營造有限公司（下稱全宏營造公司）得標，並非由黃隆池得標，而上訴人等若要遂行其犯罪行為，則需全宏營造公司配合，亦即全宏營造公司將來配合領得全部工程款後，需將其中七十二萬一千元交給黃隆池。而全宏營造公司現場負責人謝慎梲依進度欲施作規劃為第十工區及第十一工區之工程時，發現該處工程早已施作完工，經報告監工蘇彩淑後，蘇彩淑見該處確已有排水設施，又未得知有任何須重新施作之情事，乃先後於八十五年三月二日、同年四月十六日簽請上訴人等核示，嗣為政風人員查得上情，上訴人等始未得逞。然上訴人等既自始即有犯罪之故意，又已「著手」利用職務上之機會詐取財物之行為；而其犯罪未能得逞，係於著手犯罪之後，因全宏營造公司人員未能配合渠二人之故，尚難因此反推遽而認上訴人等自始無詐欺之故意與著手詐欺之犯行（見原判決第十三、十四頁，理由一之㈧）。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。上訴意旨任意指摘原判決有理由不備、適用法則不當之違法，自非適法之第三審上訴理由。㈡、刑法第二百十三條之公務員登載不實公文書罪，以公務員所登載不實之事項出於明知為前提要件，所謂明知係指直接故意而言。原判決依憑乙○○於偵查中供稱：「（問：更換地點鄉長是否知情？）我有告訴鄉長，鄉長有同意……」；於第一審法院訊問時稱：「（問：變更地點有無告知鄉長同意？）有口頭報告……」；於原審法院更一審準備程序中稱：「（問：後來本案工程改成在第十、十一工區請領工程款，這是何人決定的？）……我是有跟鄉長商量的」等語（見原判決第八頁，理由一之㈤），認定乙○○為上開行文（指前揭鹿谷鄉公所八十四年十月五日八四鹿鄉建字第一一三四一號函）前，已與甲○○商量始擬文及發文甚明。再上訴人等為使同案被告黃隆池領取工程款，明知「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」之第十工區、第十一工區之工程並無重作之情，竟佯以同案被告黃隆池所施作之初鄉村、竹豐村工程，包裹虛列，製作預算書，並於同年十月五日以八四鹿鄉建字第一一三四一號函向南投縣政府請求核轉住都局審核，顯然甲○○難諉為不知。上訴人等與劉英俊彼此間有共同犯意聯絡及行為分擔，且就上揭公文書之內容有所主張，應論以行使公務員登載不實公文書罪之共同正犯。其認定上訴人等有犯罪之直接故意，均應負行使公務員登載不實公文書罪，所持法律見解，亦無違背法令之處。上訴意旨漫指原判決有不適用法則及適用不當之可議，亦非第三審上訴之適法理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 九 月 十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 黃 正 興本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 九 月 十七 日
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