最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四五四二號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙 ○丙○○上 列一 人選任辯護人 楊 揚律師被 告 丁○○
戊○○己○○（原名李宏維）上列上訴人因被告等洩漏國防秘密等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月二十三日第一審更審判決（九十四年度訴更㈢字第三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十二年度偵字第一二二五二、一二二五三號、八十三年度偵字第二二六四、二六八八、二八八七、二九三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨指被告甲○○、丙○○、乙○、丁○○、戊○○、己○○（原名李宏維）涉犯刑法第一百十一條第一項收集國防秘密罪嫌；甲○○另涉犯妨害軍機治罪條例第三條第一項洩漏因收集而得之軍機罪嫌；乙○另涉犯同條項交付因收集而得之軍機罪嫌；丁○○、己○○另涉犯刑法第一百零九條交付國防秘密罪嫌；戊○○另涉犯同條洩漏國防秘密罪嫌。但經審理結果，認被告等之犯罪均不能證明，乃諭知被告等均無罪；固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，茍未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則及論理法則，如其判斷仍存有疑竇，則在應予調查之證據究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。原判決以刑法第一百十一條第一項之收集國防秘密罪，所稱之「收集」以行為人有積極搜羅收取之行為，始足當之。苟行為人原職務上所持有之國防秘密文書，僅因「消極地」未繳回或銷燬而繼續持有之，除應負行政責任外，尚難論以該項收集罪。並以如原判決附表編號
1 至34號所示之文書及圖畫共34件，編號43及編號35、36文書，分別係甲○○、丙○○、乙○退役前因職務上合法可持有或製作或調借、索得之資料，僅因其等退伍時「消極地」未依規定清繳銷燬，自與上述收集之犯罪構成要件不合，難令負收集國防秘密罪，而為其等有利之論據。惟刑法第一百十一條第一項之收集國防秘密罪，所謂「收集」係指收藏蒐集而言，包括收買、收受（即接受他人之交付）、受贈、互換等一切收歸自己持有支配之一切行為，行為人究以何種方法收集，係有償或無償，均非所問。茍甲○○等人先前因職務上合法持有前開文書、圖畫確係國防秘密，卻於退役後故意不繳回而據為己有，攜帶至其等所經營之公司，預留供日後從事軍火生意之用，則其等似有動機、目的，將機密文件據為己有，能否謂僅「消極地」未依規定清繳銷燬，主觀上無收集之故意，其等之行為不符「收集」之要件，殊非無疑。原判決未詳加勾稽釐清，論述明白，遽為有利於甲○○等人之認定，自有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由欠備之違法。㈡、刑法第一百零九條第一項所稱之洩漏或交付國防秘密及第一百十一條第一項所稱之刺探或收集國防祕密，就「國防祕密」之定義及範圍並未加以規定。被告等行為時有效即民國六十一年二月八日修正公布之妨害軍機治罪條例第一條第一項規定：「本條例稱軍機者，指軍事上應保守秘密之消息、文書、圖畫或物品」同條第二項規定：「前項消息、文書、圖畫或物品之種類、範圍，由國防部以命令定之」；而國防部依前開條例於六十一年五月三十一日訂定軍機種類範圍準則，其中第十三條規定：「以上各條所列屬於軍機之事項，其為文件、圖書、圖片者，均以未經政府公布並列入機密等級者為限」。是刑法第一百零九條第一項及第一百十一條第一項所稱之「中華民國國防應秘密之文書、圖畫、消息或物品」，舉凡有關國家整體戰備安全之一切秘密均屬之，其範圍較廣，包括上開「軍機」在內。又妨害軍機治罪條例已於九十三年一月七日廢止；而國防部頒布之「軍機種類範圍準則」雖亦於九十三年二月十八日廢止，然被告等係於八十一、八十二年間涉犯本件犯行，有關原判決扣案之證物究竟是否為軍事機密，仍應依當時有效之前開「妨害軍機治罪條例」及「軍機種類範圍準則」規定認定之。而被告等人行為時尚未廢止之「軍機種類範圍準則」，並無相關核定機密程序之規定，則被告等行為時上開扣案文件有無經政府列為機密等級？又扣案各該文件經國防部鑑定結果，均認屬「機密」、「密」之軍機，有卷附國防部函覆之鑑定結果表可稽，則國防部於本件查獲前縱未核定機密等級，是否即全然否定其「軍事機密」、「機密」之本質，認非屬國防秘密，亦有可疑，均待釐清。原審未再向國防部函查釐清，並於判決內論述明白，即認該文件被查扣當時並未依法定程序核定其機密等級，難認係列管之「國家機密」或「軍事機密」，而為被告等無罪之諭知，其調查職責尚有未盡，亦嫌理由不備。㈢、檢察官起訴書附表所列文件，經國防部鑑定結果，均涉及軍機種類範圍準則條款，並分列保密區分為「機密」、「密」，多屬軍機，文件內容外洩對國家安全與國軍戰力影響至深且鉅，有國防部八十三年一月四日（83）恭恕字第00684 號函及所附鑑定結果表、八十三年三月四日（83）恭恕字第02058 號函及所附鑑定結果表、八十三年四月十六日（83）恭恕字第03643、03644號函、八十三年四月二十日（83）恭恕字第03655 號函、國防部總政治作戰部八十三年一月十日（83）恭恕字第00703 號函所附鑑定結果表、八十三年一月三十一日（83）恭恕字第00768 號函所附鑑定結果表、八十三年一月十日（83）恭恕字第00705 號函所附鑑定結果表在卷可憑（見八十二年度偵字第一二二五二號卷第一０八至一一０、一八０至一八四、二六五、二六六、一四一頁，八十三年度偵字第二二六四號卷第三八至四十、一四六、一四七頁，八十三年度偵字第二六八八號卷第六七、六八、八二、八三頁）；足證送鑑定時確有扣押如起訴書附表編號33、35、36、37、39、40、42、45之證物，否則承辦人員如何拍照送鑑定？原審未傳訊承辦人李承訓到庭作證，究明扣押上開證物及送鑑定之過程，並扣押證物鑑定後處理過程？何以會佚失？遽以原判決附表編號35、36、39、40號文件於審理時已經佚失，且鑑定意見或扣案證物照片並非證物本身，並無可替代性，亦不能憑該扣案證物再進行鑑定，自不能僅以鑑定意見或其他證據替代證物作為被告等有罪之憑據云云，而為被告等有利之認定，亦嫌速斷。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 九 月 十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 九 月 二十三 日
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