最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四五四七號上 訴 人 甲○○選任辯護人 蘇千祿律師上列上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月八日第二審判決（九十六年度矚上訴字第九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二一三八九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依行為時連續犯關係，分別論上訴人以共同連續意圖使女子與他人為猥褻、性交之行為，而容留以營利罪，處有期徒刑七月，減為有期徒刑三月又十五日；又連續公務員利用職務上之機會，詐取財物罪，處有期徒刑八年，褫奪公權四年，並均宣告沒收之相關從刑；主刑部分定其應執行之刑為有期徒刑八年二月；固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第十條第一項、第二項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」；故被告犯上開法條之罪者，其所得之財物，均應予以追繳，並依其情節（例如被害人之有無等）分別諭知沒收或發還被害人，如全部或一部無法追繳時，則應追徵其價額，或以其財產抵償之。原判決認定上訴人利用職務上之機會，詐取乙○○、丙○○、丁○○交付之財物共計新台幣（下同）九十六萬元，而論以上開條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪，其雖依同條例第十條第一項、第二項之規定，於主文內諭知上訴人所得財物九十六萬元應予「追繳」，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。但並未依同條例第十條第一項後段之規定，依其情節分別諭知「沒收」或「發還被害人」，依上述說明，自有判決不適用法則之違誤。㈡、兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項規定「意圖營利而犯前項之罪者（指引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者），處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金」，與刑法第二百三十一條第一項前段規定「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金」比較，前者之法定刑，顯較後者為重。原判決認定上訴人與丁○○共同基於營利之意圖，以經營芷園休閒咖啡（下稱「芷園」）名義，而使「芷園」之女服務生戊○○等人分別與不特定男客為猥褻、性交之行為，而容留以營利之事實，而論以刑法第二百三十一條第一項之意圖使女子與他人為猥褻、性交之行為而容留以營利罪，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款予以減刑。但上述服務於「芷園」之女子於案發當時之年齡幾何？其中有無未滿十八歲之少女？此與上訴人所為是否觸犯行為時兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪，以及有無中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第八款所列除外規定（即不得減刑規定）之適用有關，原判決未一併調查釐清，於事實欄認定明白，並於理由內加以論敘，遽行判決，本院自無從為其適用法律當否之審斷。㈢、判決所載理由矛盾者，當然為違背法令。原判決認上訴人觸犯共同連續意圖使女子與他人為猥褻、性交之行為而容留以營利罪，依其理由第貳欄乙段第㈡點固說明「芷園」之實際經營者為上訴人與丁○○，並由上訴人自民國九十四年七月間起至九十五年五月間止，僱用己○○擔任人頭負責人，而論上訴人與丁○○、己○○等就上開妨害風化犯行為共同正犯（見原判決第十六頁第十三至十五行、第二四頁第二十至二三行）等旨，如若無誤，似認丁○○自「九十四年七月間」起即與上訴人共同經營「芷園」。然其理由卻另引丁○○於偵審中關於：伊於「九十四年九月」方承接丙○○在「芷園」之股份，係九月才加入「芷園」之證詞，資為論罪依據（見原判決第十二頁第七至十四行）。理由就丁○○加入「芷園」經營行列而為妨害風化犯行之始期，前後論述不一，自有證據上理由矛盾之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。至原判決理由第貳欄乙段第三項說明不另為無罪諭知（即違背職務收受「悅玲瓏」賄賂）部分，因公訴人認與論罪科刑部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回。而褫奪公權屬從刑之一種，附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，原判決贅就褫奪公權部分為新舊法之比較適用；又原判決論上訴人以前揭二罪，係予以分論併罰，並未適用行為時牽連犯關係從重處斷，其理由亦贅就牽連犯規定為新舊法之比較，據上論結欄復贅引修正前刑法第五十五條等微疵，俱有未合。案經發回，更審判決時，宜併予注意。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 九 月 十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 九 月 二十三 日
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